kapitel ii •novit 115 besvarades måste lagstiftarens eller domarens skälighetsprövning enligt ÄRB 1:1 uppfattas något olika. Om sedvanan hänförde sig till den naturliga rätten var det det faktiska handlandets lämplighet som skulle prövas i förhållande till det allmänna rättsmedvetandet. Lagstiftaren eller domaren skulle sedan avgöra om detta skulle upphöjas till norm. Om sedvanerätten däremot i sig själv utgjorde en del av den positiva rätten ansågs den, oberoende av domstolens prövning, utgöra en rättsregel. Domstolens prövning i det enskilda fallet motsvarade därför upplösandet av en möjlig normkonflikt mellan sedvanerätten och övriga rättsnormer i den positiva rätten. Skälighetsprövningen utgjorde således en del av den juridiska analysen. Frågan var huruvida normen i det enskilda fallet borde uppfattas som gällande rätt. Hos Reuterskiöld finner man en ambivalent hållning till frågan huruvida sedvanerätten blev juridiskt giltig redan på grund av användarnas rättsövertygelse eller på grund av domstolens hänvisning eller erkännande av seden. Han konstaterade visserligen att det förelåg en principiell skillnad mellan landssed och sedvanerätt å ena sidan och rättssedvänja å den andra. Sedvanerätten (och landsseden) hade sitt normativa ursprung utanför domstolen, medan rättssedvänjan antingen uppstod därför att domstolen själv skapade en norm eller därför att domstolen erkände redan existerande sedvanerätt eller landssed såsom rättsregel.454 Reuterskiöld uttalade att ”[r]ättssedvänjan förutsätter och innebär en växelverkan mellan det borgerliga samhällslifvets praxis och rättpraxis på det sätt, att normen följes i den förra, emedan den erkännes i den senare, och erkännes i den senare, emedan den följes i den förra.”455 Den svenska metodologiska synen på sedvanerättens ställning i relation till principen omjura novit curiauppvisar stora likheter med Savignys uppfattning. Sedvanerättens existens utgjorde inte, från domarens horisont, en faktisk omständighet, lika lite som lagens promulgering gjorde det.456 Detta hindrade dock inte att landsseden av praktiska skäl behövde bevisas om domaren saknade kännedom om den.457 ”Bevisningen” kunde 454 Reuterskiöld, Grunddragen, s. 142. 455 Reuterskiöld, a.a., s. 143. Se också Björne, Den konstruktiva riktningen, s. 311 ff. 456 Kreüger, Huru må man förstå, s. 579. 457 Kreüger, a.a., ibid. Se också Bring, Ebbe Samuel, Grunderna till swenska civil-lagfarenheten, uti systematisk ordning, Lund 1817, s. 22, Nordling, Förhandlingen om rätt, s. 8, Brommé, Allmänna civilprocessen, s. 153, Schrevelius, Civil-process, s. 261 samt Civil-rätt, del 1, 1844, s. 33 f. Se dock Lindblad, Läran om bevisning, s. 53 ff.
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=