jura novit curia 114 den naturliga rätten kunde läggas till grund för lagstiftning. Lagstiftarens mandat att omvandla sedvanan till positiv rätt kunde däremot utnyttjas antingen på direkt väg genom lagstiftningen eller på indirekt väg genom domstolarnas praxis.447 Domarens mandat att upphöja sedvanan till en rättsnorm var emellertid mer begränsat än lagstiftarens. Medan lagstiftaren alltid hade rätt att ändra lagen med sedvanan som inspiration, måste domaren i sin rättstillämpning begränsa sig till sådana situationer där lagen inte reglerade fallet eller där den var otydlig.448 Domstolen skulle i första hand tillämpa lagen och inte göra sig till lagstiftarens konkurrent. Domstolensprövning av sedvanerättens existens och innehåll enligtÄRB 1:11 innefattade således alltid en lämplighetsprövning. Domstolen skulle, enligt lagen, pröva om sedvanerätten förde oskäl med sig.449 Nordling ansåg att en sådan prövning borde ske i enlighet med det allmänna rättsmedvetandets fordringar.450 Det fanns alltså, som Nordling uttryckte det, ”alltid ett motiv för rättens handhafvare att noggrant öfverväga, huruvida genom […] [sedvanerätten] det allmänna rättsmedvetandet har ett riktigt uttryck; och endast på det sättet blir den af praktisk betydelse för rättstillämpningen.”451 Sedvanerätten kunde därför, även om den inom vissa grupper var befäst och accepterad, underkännas som rättsnorm i det enskilda fallet. Domstolen kunde i sin skälighetsprövning komma till slutsatsen att användandet av den sedvanerättsliga normen vore orimligt eller rent av stötande från det allmänna rättsmedvetandets horisont. Domstolen kunde då underkänna normen som gällande rätt. Enligt Kreüger utgjorde sedvänjans rationalitet ett villkor för sedvänjans upphöjande till lag eller praxis.452 Den fick alltså inte stå i strid med rättssystemets logik och syften.453 Stridsfrågan mellan Nordling och Kreüger rörde således endast huruvida rättsövertygelse skulle inräknas i kriterierna för förekomsten av sedvanerätt eller inte. Frågan var dock central, eftersom svaret var avgörande för sedvanans hemort, antingen som faktiskt omständighet i den naturliga rätten, eller som rättsnorm i den positiva rätten. Beroende på hur frågan 447 Lindström, Jura novit curia, s. 24 och Lyles, Sedvanans omvandling, s. 294. 448 Lyles, a.a., ibid. 449 Se Sveriges rikes lag, s. 195. 450 Nordling, Anteckningar, s. 27. Se också Lyles, Sedvanans omvandling, s. 292 ff. 451 Nordling, Anteckningar, s. 27. Se härom Lindström, Jura novit curia, s. 31. 452 Kreüger, Försök, s. 206. 453 Kreüger, a.a., ibid.
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=