kapitel ii •novit 113 skilda fallet. Nordling invände härvidlag mot ”den minutiösa uppfattning, somyrkar, att hvarje rättssedvänja är en rättsregel, som ovilkorligen är bindande.”439 Beträffande domarens prövning av sedvanerättens status som positiv rätt eller gällande rätt rådde det, enligt Nordling, ingen skillnad beträffande domarens kunskapsintresse ochmandat i relation till andra rättskällor. Domaren måste alltså i sin analys ta ställning till om sedvanan över huvud taget kunde sägas utgöra en rättsnorm, d.v.s. om den kunde sägas ingå i den positiva rätten. Därefter måste domaren ta ställning till om den sedvanerättsliga regeln utgjorde gällande rätt i det enskilda fallet. Föreställningen att domaren i sin rättstillämpning upphöjde sedvanan till norm och inte bara tillämpade en redan på förhand existerande sedvanerättslig regel dröjde sig dock kvar parallellt med den historiska skolans synsätt.440 I direkt polemik med den historiska skolans företrädare441 hävdade Kreüger att sedvanerätten inte kunde göra anspråk på att utgöra en självständig rättskälla.442 Istället krävdes det att lagstiftaren upphöjde sedvänjan till lag.443 Först härigenom skedde den för juristerna nödvändiga omvandlingen från naturlig rätt till positiv rätt. Sedvänjan utgjorde i sig själv inte en norm, utan endast ”en rättskälla, derur lagstiftaren hemtar material.”444 Ordet rättskälla hade således en annan innebörd än för den historiska skolans företrädare. Enligt den betydelse som Kreüger hade givit ordet utgjorde en rättskälla ett tolkningsverktyg till lagen.445 Härmed jämställdes sedvanerättens status från juridisk horisont med den naturliga rättens. Grunden för detta synsätt var att lagstiftaren inte samtidigt kunde tillåta att rättsnormer uppkom både genom självreglering och på offentlig väg.446 Således kunde inte sedvanerätten uppfattas som en egen rättskälla i vilken den naturliga rätten kunde komma till uttryck, samtidigt som 439 Nordling, Anteckningar, s. 27. Se också Lyles, a.a., s. 292. 440 Lindström, Jura novit curia, s. 24, och Lyles, a.a., s. 293. 441 Kreüger, Johan, Huru må man förstå 2 mom. af 11 § i 1 kap. Rättegångsbalken i 1734 års lag: Landssed, som ej har oskäl med sig, må han (domaren) ock rätta sin dom efter, der beskrifven lag ej finnes?, Tidskrift för lagstiftning, lagskipning och förvaltning, 1882, s. 572– 580, s. 574, och Lyles, Sedvanans omvandling, s. 295. 442 Kreüger, Huru må man förstå, s. 574, och Kreüger, Johan, Försök till utredning av begreppet landssed, Tidskrift för lagstiftning, lagskipning och förvaltning, 1869, s. 200–210, s. 203. 443 Kreüger, Försök, s. 204. 444 Kreüger, a.a., s. 203 och Huru må man förstå, s. 574. Se härom också Lyles, Sedvanans omvandling, s. 293 f. 445 Lindström, Jura novit curia, s. 26 och Lyles, Sedvanans omvandling, s. 293. 446 Kreüger, Försök, s. 204.
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=