jura novit curia 112 önskade att sedvana skulle beaktas vid lösningen av tvisten borde också ha bevisbördan för dess existens.431 Däremot torde det, enligt principen om jura novit curia, ha varit domarens sak att avgöra om den allmänna lagen reglerade fallet eller ej, eftersom detta var en juridisk fråga. Först efter en sådan prövning kunde domaren ta ställning till sedvanerättens tillämplighet.432 Doktrinen gav alltså uttryck för en lagpositivistisk hållning där sedvanerätten antingen utgjorde en subsidiär rättskälla eller närmast ett tolkningsverktyg till själva lagen.Förhållandena kom dock att ändras successivt under det följande seklet. Schrevelius delade den historiska skolans syn på sedvanerätten som en självständig rättskälla.433 Denna ställning innebar att dess normativa kraft inte var beroende av lagstiftarens samtycke och än mindre av dennes upphöjande av sedvänjan till lag eller rättspraxis. Den grundade sig istället direkt på rättsövertygelsen hos dem som omfattades av sedvanerätten.434 Därmed måste sedvanerätten betraktas som en rättskälla jämställd med lagen.435 Den utgjorde därför en del av den positiva rätten och inte ett faktum i den naturliga rätten. I likhet med den historiska skolan erkände Schrevelius alltså självregleringen vid sidan om statens rättsbildning, men inte nödvändigtvis dess konkurrens med denna.436 Även Nordling hyste en uppfattning om sedvanerättens ställning som självständig rättskälla som i högre grad överensstämde med den historiska skolans.437 Nordling tillerkände den folkliga rättsövertygelsen rättslig legitimitet.438 Sedvänjan behövde alltså inte omvandlas till lag eller praxis för att bli en del av rättsordningen. Lagstiftaren kunde istället inskränka sig till att tåla sedvanerättens tillämplighet där skriven lag saknades eller framför skriven lag i de fall där lagen gjorts dispositiv. Domaren hade emellertid alltid mandatet enligt 1:11 ÄRBatt pröva sedvanerättens status somgällande rätt i det en431 Nehrman Ehrenstråle, Processum, s. 221. Se också Nehrman Ehrenstråle, Inledning, s. 35 ff. Om Nehrmans uppfattningar se också Björne, Nordisk rättskällelära, s. 73 och Lindström, Jura novit curia, s.14 ff. 432 Lyles, Sedvanans omvandling, s. 289. 433 Björne, Nordisk rättskällelära, s. 81. 434 Schrevelius, Civil-rätt, del 1, 1844, s. 30 ff. och Schrevelius Civil-rätt, del 1, 1851, s. 49 f. Se härom också Björne, Nordisk rättskällelära, s. 82, Lindström, Jura novit curia, s. 32 f. och Lyles, Sedvanans omvandling, s. 290 och 293. 435 Björne, Nordisk rättskällelära, s. 81 f. 436 Schrevelius, Civil-rätt, del 1., 1844, s. 7. Se också Björne, Nordisk rättskällelära, s. 81. 437 Lyles, Sedvanans omvandling, s. 293 f. 438 Lyles, a.a., s. 292 f.
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=