jura novit curia 110 sträckning kommit att förlora sin lokala folkliga förankring, kunde inte förväntas ha kunskap om sådana bruk. Sedvanerättens föränderlighet försvårade dessutom ytterligare förutsättningarna för domarens kunskap. Härvidlag skiljde dess karaktär sig från exempelvis lagens, vars giltighet bekräftades genom en bestämd och i tiden isolerad handling från lagstiftarens sida.415 Den dömande verksamhetens förändrade förutsättningar hade således gjort det nödvändigt för parterna att åberopa och bevisa sedvanerätten.416 Parternas bevisning skedde dock „ohne daß sie dadurch [das Gewohnheitsrecht] mit eigentlichen Thatsachen völlig auf gleiche Linie treten.“417 Sedvanerättens existens och innehåll utgjorde alltså inte en renodlad sakfråga. Det praktiska behovet av bevisning inskränkte därför inte heller giltigheten i principen omjura novit curia. Eftersom sedvanerätten utgjorde en av juristerna erkänd rättskälla, kunde domaren självständigt efterforska huruvida det fanns sedvanerätt på området. Domaren tilläts också att tilllämpa sådan sedvanerätt han hade kunskap om, givet att detta bäst överensstämde med gällande rätt. Savigny framhöll att „[d]ie Thatsache darf der Richter niemals suppliren, wenn nicht eine Partey sie vorbringt; das Gewohnheitsrecht darf und soll er beachten, wenn er auch nur zufällig Kenntniß davon hat.“418 För att understryka skillnaden i den processuella och kunskapsmässiga behandlingen av sedvanerätten i förhållande till behandlingen av sakfrågan i målet tog Savigny bevismedlen som exempel. Enligt Savigny behövde sedvanerätten inte bevisas uteslutande med hjälp av de legala bevisregler som vore tillåtna för bevisandet av sakförhållandena i målet. I frågor där verklig bevisning var nödvändig, måste dessa „in bestimmtenZeitpunkten des Rechtstreits vorgebracht, und nach bestimmten Regeln und Formen des Prozesses Bewiesen werden.“419 När parterna önskade åberopa sig på sedvanerätt kunde de däremot när som helst föra frågan på tal. Parterna hade alltså i dessa situationer, „über die Art der Beweisführung […] [ein] ganz freye Macht.“420 Domaren kunde likaså „darüber Gewißheit zu erlangen, nach freyer Erwägung der Umstände zu verfahren haben.“421 Slutligen 415 A.a., ibid. och Meder, a.a., ibid. 416 Savigny, a.a., s. 190 f. 417 Savigny, a.a., s. 191. 418 A.a., s. 190. 419 A.a., ibid. 420 A.a., ibid.
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=