kapitel ii •novit 109 opinio juris. Såväl lagstiftningens som sedvanerättens status somgällande rätt i ett enskilt fall var alltså beroende av faktiska omständigheter. Savigny framhöll därför att I konsekvensens namn borde alltså även promulgeringen av lagen bevisas av parterna, innan lagen fick komma till användning i rättstillämpningen. Ett sådant synsätt skulle innebära en betydande inskränkning av principen omjura novit curia. Perspektivet var emellertid felaktigt.411 I själva verket var undantaget från den strikta tillämpningen avjura novit curiai processen när det gällde sedvanerättsliga regler endast praktiskt betingad och en konsekvens av den historiska utvecklingen. Principen skulle dock tillämpas så långt som möjligt. Lagen och doktrinens innehåll kunde domaren i det moderna samhället enkelt efterforska. Såsom en tjänare i staten borde han därför ha kännedom om den lagstiftning som kunde aktualiseras i det enskilda fallet. Tidigare i historien hade domarkåren dock haft en tydligare folklig förankring. Då hade också överenstämmelsen mellan den naturliga rätten och den lokalt existerande sedvanerätten varit i det närmaste fullständig. Domaren hade därför kunnat skaffa sig kunskap om sedvanerätten. Samhällsutvecklingen gjorde emellertid den formella uppdelningen i naturlig rätt och positiv rätt nödvändig.412 Med denna utveckling kom ämbetsdomarens ställning att bli „eine ganz andere als die der alten Schöffen war.“413 I det moderna rättssamhället, där levnadsförhållandena för medborgarna var mycket olikartade, kunde domaren inte förväntas ha kännedom om alla de lokala sedvänjor som existerade inom hans jurisdiktion.414 Sedvanerätten kunde, omden inte utgjorde en riktstäckande landssed, vara begränsad till en mycket liten grupp av medborgare. Domarkåren, vilken i allt högre ut410 Savigny, a.a., s. 190. Se också Meder, Stephan, Ius non scriptum, Tradition privater Rechtsetzung, 2., völlig überarbeitete und erweiterte Auflage, Tübingen, 2009, s. 202 f. 411 Savigny, a.a., ibid. 412 Savigny, Vom Beruf, s. 104 [s. 12]. Se också Savigny, System, bd. 1, s. 16 –18. 413 Savigny, System, bd. 1, s. 189. Se beträffande Savignys resonemang också Meder, Ius non scriptum, s. 202 f. 414 Savigny, a.a., ibid. och Meder, a.a., ibid. ”[w]ollten sie [parterna] […] consequent bleiben, so müßten sie dasselbe Verfahren auch auf die Gesetze anwenden; denn auch das Gesetz beruht auf der Thatsache der Promulgation, und der Richter dürfte also kein Gesetz zur Anwendung bringen, dessen Daseyn und Inhalt ihm nicht von einer Partey angegeben und bewisen wäre.”410
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=