kapitel ii •novit 107 fallet krävde den gällande rätten istället att den dispositiva lagen skulle tillämpas i fallet, vilket kunde fordra att domaren rättsbildade för att göra den tillämplig. Den gällande rätten förblev således oförändrad när domstolen i en specifik rättegång valde att grunda sin dom på ett avtal. När avtalsförhållanden låg till grund för tvisten kunde domstolen i metodologisk mening därför inte skaffa sig kunskap om gällande rätt. Den fick således kännedom om avtalets existens och innehåll först när parterna åberopade det. Samtidigt måste ett sådant påstående nyanseras. Det var knappast så att domstolen i samband med en prövning av den tvist som baserade sig på avtalet ägnade sig åt bevisvärdering när den undersökte överensstämmelsen mellan avtalets rekvisit och de faktiska omständigheter som parterna förde fram till stöd för sin tolkning av avtalet. Tvärtom måste även avgörandet av tvister som baserade sig på avtal betraktas som en form av rättstillämpning, särskilt i den utsträckning domstolen tog sig för att fylla ut avtalet med andra rättsregler. Parterna kunde naturligtvis disponera över hur och i vilken utsträckning avtalet skulle bilda ramen för processen genom att välja att endast åberopa valda delar av avtalet eller göra det otvistigt genom att erkänna sådana påståenden om avtalets existens eller innehåll som motparten lade fram. Däremot kunde parterna naturligtvis inte disponera över avtalsfrihetens gränser. Här gällde istället principen omjura novit curia. Rätten att, med bindande verkan för domstolen, erkänna ett avtals existens eller innehåll var därför inte oinskränkt.404 I ett rättsfall som refererades i Schmidt Juridiskt Arkif från åren 1831 –32, var frågan huruvida två vittnen (som i lagens mening utgjorde fullt bevis)405 kunde användas för att styrka existensen av ett fastighetsköp, som i materiellt hänseende krävde ett skriftligt avtal. Med andra ord var frågan huruvida parterna kunde disponera över frågan om avtalets giltighet som grund för talan. Hovrätten över Skåne och Blekinge konstaterade med stöd av ÄJB 1:2 att, då det i materiellt hänseende krävdes viss form för att avtalet skulle anses vara bindande mellan parterna, vore skriftligt bevis det enda tillåtna bevis-medlet för att styrka att ett avtal förelåg.406 404 Erkännandet utgjorde vanligen fullt bevis enligt ÄRB17:36. Se Nehrman Ehrenstråle, Processum, s. 224 och 230. 405 Se Nehrman Ehrenstråle, a.a., s. 224. 406 JA 2, s. 57, särskilt bör noteras vad referenten anförde på s. 63 f. samt ordförandens votum på s. 66 f.
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=