kapitel ii •novit 105 Afzelius påpekande att lösningen av rättsfrågan också omfattade alla förberedande juridiska bedömningar i rättegången, ägde i allra högsta grad sin giltighet. Dömandet innefattade såväl rättstillämpning som rättsbildning. Domaren måste därför även i rättsbildningen vara fri att pröva fallet med utgångspunkt i det juridiska systemet som helhet, i enlighet med principen omjura novit curia. Endast på detta sätt kunde ett dömande som överensstämde med gällande rätt garanteras. Domaren måste nämligen självständigt ha möjlighet att avgöra om fallet var enkelt eller svårt, d.v.s. huruvida det fordrade en precisering av den gällande rätten för att kunna lösas. Denna bedömning kunde inte överlåtas till de processande parterna, eftersom de kunde ha feltolkat innebörden i gällande rätt. Om parternas argument fick ett bestämmande inflytande, skulle således rättsfrågan avdömas i strid med gällande rätt. Parternas avsikt kunde mycket väl vara att genom sin juridiska argumentation förmå domaren att bedöma fallet som svårt och därför förändra rättens innehåll. Om domaren gick med på att ändra innehållet i rätten i strid med en klart gällande rätt, skulle detta dock innebära att parterna hade genomdrivit en förändring av rätten på lagstiftarens bekostnad. De hade då fått ett andra rättspolitiskt forum eftersom domaren hade förmåtts att utmana lagstiftarens överhöghet och konkurrera med denne. Principen omjura novit curiagav dock uttryck för domarens metodologiska skyldighet att respektera den gällande rätten så långt som möjligt. Inget hindrade att parterna förde fram juridiska argument och bidrog till rättsutredningen.Domaren måste hela tiden vara vaksam på i vilken utsträckning argumenten kunde beaktas. Om rättsläget var oklart kunde de utgöra välgrundade tolkningsargument, även om domaren hade ett huvudansvar för återskapandet av den gällande rätten. I händelse av ett klart rättsläge måste domaren emellertid bortse från parternas argumentation i syfte att slå vakt om likabehandlingen vid de statliga institutionerna. I sin materiella avgränsning av rätten i förhållande till samhället hade den historiska skolan också inkluderat material som tillkommit utan statens försorg. Normer ur dessa källor kunde således, i kraft av sin del i den posiKunskapen om självregleringen Jura novit curia och domarens rättsbildning genom praxis
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=