kapitel 7. uppvaknande och yrvakenhet 721 prövningsmarginalerna skulle vara olika – den enskildes personliga frihet och säkerhet, ekonomiska rättigheter respektive förhållandet mellan statsmakterna. I efterföljande fall är det inte helt enkelt att identifiera samma linjer. Bland annat behövde i Rt. 1977 s. 114 (förintelseförnekande lektor) yttrandefriheten avvägas mot skyddet mot hets mot folkgrupp, medan processuella garantier i Rt. 1980 s. 52 (avsked av förintelseförnekande lektor) ledde till preventiv konstitutionell kritik från domarna. Camilla S. Vislie har skilt mellan två kategorier, i första rummet de som har betydelse för det demokratiska styrelseskicket, med andra ord rättsstatsidealet eller första generationsrättigheterna, och i andra rummet de beslut om t.ex. ingrepp i den ekonomiska handlingsfriheten som beslutas med hjälp av detta demokratiska tillvägagångssätt. Grovt sett faller enligt henne de civila och politiska rättigheterna i den första kategorin och många av andra- och tredjegenerationsrättigheterna, de ekonomiska, sociala och kulturella rättigheterna, i den andra kategorin.145 Med en sådan distinktion skulle man kunna passa in de nu nämnda fallen i en modell omman hänförde rättsstatsidealet och de processuella rättigheterna till den första kategorin och avvägningsrelevanta rättigheter såsom yttrandefrihet och ekonomiska rättigheter i den andra, med förbehållet att det krävs mindre på motsidan för att väga upp en ekonomisk rättighet än yttrandefriheten. I den rättsvetenskapliga debatten hade Opsahl och Eckhoff gjort sig till tolkar för uppfattningen att domarna hade resignerat inför lagstiftaren och att lagprövningen inte skulle komma till användning mera. Samtidigt diskuterade C. A. Fleischer och – mer utförligt – Carsten Smith om olika grundlagsbestämmelser kunde anses ha olika bred normprövningsmarginal. Smith kopplade tanken till den amerikanska Högsta domstolens ’preferred position’ för de politiska fri- och rättigheterna. Detta debattläge gjorde tydligen att Høyesterett inte kunde döma utan att ge ett besked. Hade domstolen utan vidare konstaterat att lagen var grundlagsenlig, hade det kunnat uppfattas som en bekräftelse av att lagprövningsrätten fanns men inte kunde förväntas användas mera. Med hjälp av de differentierade normprövningsmarginalerna kunde domstolen utöva lagprövning och åsidosätta lagen (eller kräva att underinstansen tolkade den så att den stämde med grundlagen) men samtidigt lämna utrymme för framtida återhållsamhet på ett så tydligt sätt att de andra båda statsmakterna inte behövde bli alltför skärrade. Det var fråga om kreativitet och återhållsamhet på samma gång. 145 Camilla S. Vislie, Høyesterett og menneskerettighetene. Grunnloven § 110 c og menneskerettsloven, Oslo 1999, s. 40.
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=