kapitel 9. avslutning 1071 I inledningskapitlet ställde jag det konstitutionellt kritiska dömandet mot lagstiftarlojaliteten. Jag noterade också att det finns många fall där någon motsättning inte uppkommer, nämligen alla de fall där lagstiftaren har stiftat lagar som är förenliga med grundlag, EKMRoch tungt vägande principer från andra källor. Att denna avhandling så gott som uteslutande har handlat omde fall där motstridigheter uppkommer bör alltså inte tolkas som att det saknas fall där domaren har alla skäl att vara lojal med både lagen och lagstiftaren; den typen av fall är tvärtom vanligast. Vad jag har velat framhålla är dock att en sådan lojalitet inte bör drivas för långt; den bör inte omfatta de fall där skäl för sådan lojalitet saknas och på så sätt hindra befogat konstitutionellt kritiskt dömande. Omman anknyter till 1970-talsuttalandet att lagprövningen inte borde regleras i grundlag, eftersom det kunde ”inge den oriktiga föreställningen att lagprövningen skall utgöra ett normalt inslag i rättstillämpningen”,42 kan det modifieras till att det konstitutionellt kritiska dömandet visst bör vara ett normalt inslag i dömandet i den meningen att domaren ägnar sig åt det när behovet föreligger. Ett viktigt skäl för en sådan normalisering är att det konstitutionellt kritiska dömandet annars inte aktualiseras förrän det är för sent. Om en rättstat redan har underminerats, återstår inte annat för domstolarna att ”gå ned med flaget vajende”.43 Det enda sättet att undvika den situationen är att bevaka fri- och rättighetsskyddet redan mot mindre inskränkningar. En ytterligare aspekt på förhållandet mellan lagstiftaren och domaren är att det inte längre bara finns begränsningar av vad lagstiftaren får göra utan också påbud omvad lagstiftaren skall göra. Visserligen har redan från år 1814 i 94 § i den norska grundlagen gällt att en ny civil- och straffrättslagstiftning skulle införas, och från år 1849 gällde enligt 76 § i den danska grundlagen att rättskipningen skulle avskiljas från förvaltningen, utan att dessa förpliktelser blev särskilt effektiva. GenomEKMRhar emellertid andra förpliktelser tillkommit, vars uppfyllelse övervakas av Europadomstolen. En förskjutning av lagstiftarrollen frånlaw as command i riktning mot ökad relevans för law as right har alltså skett. Lagstiftarens vilja är inte helt fri, men ändå av en helt annan karaktär än domarens viljefrihet: domarna kan inte agera utan att ange rättsligt relevanta skäl. 42 Prop. 1975/76:209 s. 94. 43 Sørensen 1959 s. 451. Lagstiftaren och domaren
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=