kapitel 9. avslutning 1061 en minoritet eller individ kan förvänta sig följs av majoriteten. I EKMRligger också en förpliktelse gentemot andra länder att dess fri- och rättigheter iakttas i det egna landet,35 något som bara domstolarna kan bevaka. Det är ett skäl för att EKMRkan ges en mer långtgående tolkning till förmån för den enskilde än grundlagen, och i Danmark har framhållits att tolkningen avEKMRoch grundlagen bör hållas isär så att inte grundlagsändringsförfarandet kringgås.36 I samtliga dessa fall bör enligt min mening den avgörande frågan vara vad friheten och rättigheten avser, om intensiteten i det konstitutionellt kritiska dömandet skall differentieras. När EKMRtillämpas som svensk lag och det alltså inte är fråga om att åsidosätta en hel ’ordning’ har Högsta domstolen i NJA2012 s. 1038 uttalat att dess bestämmelser ”kan tolkas och preciseras så att de ger en enskild längre gående rättigheter enligt svensk rätt än enligt vad som följer av konventionen och Europadomstolens hittillsvarande praxis.”37 Det konstitutionellt kritiska dömandet är inte en rättighet för domaren, snarare en kompetens men framför allt en plikt att ge överordnade, eller materiellt tungt vägande fri- och rättigheter, genomslag. Jag delar in dessa överordnade eller tungt vägande principer i sju grupper, där den materiella normprövningsmarginalen är smalast i den första gruppen och successivt bredare fram till den sjunde. De processuella garantierna, som inte ens nämndes när Høyesterett inledde tredelningstänkandet i Rt. 1976 s. 1 (Kløfta), bevakas strängast. Detta innebär inte att de processuella garantierna inte var viktiga tidigare, utan att de var definierade i lag. En del av dem finns förankrade i domarederna, såsom domarens oavhängighet och opartiskhet, och i de gamla kungaederna som tagits in i 1772 och 1809 års regeringsformer, såsom krav på laga rannsakning och dom. GenomEKMRart. 6 och Europadomstolens praxis i anslutning 35 Jfr Sten Heckscher, ”Finns det någon europeisk rätt?” i Fskr. till Per-Ole Träskman, Stockholm 2011, s. 229-237 ssk. s. 236. Heckscher talar om att det vore ”ett misstag att utan argumentering och motstånd ge upp goda och väl fungerande nationella system” för att Europadomstolen efter att ha ändrat sin praxis skulle kunna underkänna ”det svenska systemet”. 36 Se J. P. Christensen 2003 s. 22-25 och 2011 s. 254-257. 37 NJA2012 s. 1038 p. 15. Sju plikter för domaren 1. Domarens ansvar för domstolsprocessens funktionssätt
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=