konstitutionellt kritiskt dömande, volym ii 1058 Det stora problemet har ofta varit tolkningen av grundlagsreglerna. När McCloskey talade om ’judicial sovereignty’29 när domarna hade tagit ansvaret för tolkningen av grundlagen kan man tänka på att den amerikanska grundlagen faktiskt ger något av suveränitet till domarna om de fritt kan tolka begrepp som ”abridging the freedom of speech” i tredje, ”unreasonable searches and seizures” i sjätte och ”due process of law” i sjunde tillägget till den amerikanska konstitutionen.30 Oprecisa grundlagsregler kan tolkas på olika sätt, och det är då kontroverserna dyker upp. Som exempel i nordisk rätt kan framhållas förbudet mot retroaktiv lagstiftning i 97 § i den norska grundlagen. Som dagsaktuellt exempel kan också nämnas att det kan vara svårt att förutse hur Europadomstolen kommer ett utveckla tolkningen av olika bestämmelser i EKMR. Som ytterligare exempel kan nämnas att större acceptans utvecklas i samhället för yttranden av ett visst slag31 samtidigt som det finns rättsregler sommed stöd i grundlagen inskränker yttrandefriheten i de avseendena. Svårt att bedöma är också – som i UfR1965 s. 293 (hyresregleringen) – exakt när en lagstiftning som varit grundlagsenlig blir grundlagsstridig på grund av ändrade förhållanden. Det som kan legitimera en ”tilstrekkelig klar og entydig”- respektive ”klart stöd”-doktrin är att de rör hanteringen av fall där det som görs gällande är en osäker framtida tolkning av EKMR. Om Europadomstolen ännu inte har prövat en viss fråga, och det är oklart vad som kommer att gälla, är det påkallat att nationella domstolar uppvisar viss återhållsamhet. Återhållsamheten får dock, om fri- och rättighetsskyddet skall bli effektivt, inte drivas för långt. Problematiskt är om en återhållsamhetsdoktrin övergår till att bli en generell normprövningsmarginal gentemot grundlagen eller EKMR, utan att ta sikte på de fall där det verkligen finns oklarheter i konventionen och praxis. Det sommåste eftersökas är en rimlig kompromiss mellan domstolens rättskulturellt grundade uppgift att dels vara lojal mot lag, så länge den stämmer med grundlag och annan högre rätt, dels skydda den enskilde mot staten och mot lagar som strider mot grundlag och annan högre rätt. Hur skall då domstolarna hantera lagstiftarens tankar om en lags förenlighet med grundlag och annan högre rätt? De svenska skattetilläggen byggde på en gammal ordning som efter hand kommit att bli oförenlig med Europadomstolens tolkning avEKMR. Lagstiftarens en gång gjorda bedömning kan då visa sig irrelevant, eftersom den inte handlar om den fråga som 29 McCloskey 2010 s. 18-19. 30 Jfr Bickel 1986 s. 84-98. 31 Rt. 1958 s. 479 (Sangen om den røde rubin).
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=