kapitel 9. avslutning 1055 återhållsamhet är i så fall av helt annan karaktär än formella eller materiella normprövningsmarginaler och bygger inte på ett rättsligt kriterium. Möjligen kan man dock i de materiella normprövningsmarginalerna i Rt. 1976 s. 1 spåra tankegången: historiskt sett var det ju de ekonomiska rättigheterna som hade utsatts för politiskt angelägna inskränkningar, och den nu diskuterade återhållsamheten har i så fall klätts i rättsliga termer. Nyligen har i Sverige uppenbarhetsrekvisitet i 11 kap. 14 § regeringsformen ersatts av en erinran om att domaren skall beakta att riksdagen är folkets främsta företrädare och att grundlag går före lag. Majoritetstanken och maktbegränsningen går således hand i hand. Nyligen har också Högsta domstolen i NJA2013 s. 502 (skattetillägg och dubbelbestraffning V) formulerat återhållsamhetstanken på ett nytt sätt och med delvis nya argument: Det var inte bara fråga om att tillämpa EKMRi ett enskilt fall, utan tilllämpningen i det enskilda fallet kunde ha – och hade – effekter för en hel ’ordning’, nämligen det svenska sanktionssystemet vid skatteundandragande. Om man börjar från slutet: det är lättare att åsidosätta en ’ordning’ om lagstiftaren har haft anledning att agera men underlåtit detta. De praktiska konsekvenserna, såsom behov av följdändringar, skall vägas mot rättighetens betydelse. Grundlagsändringen och Högsta domstolens resonemang visar enligt min mening att uppenbarhetsrekvisitets formella normprövningsmarginal har ersatts av nyanserade och vägledande tankemodeller. När det gäller dansk rätt har danska domstolar inte på samma sätt givit sig in i denna 26 NJA2013 s. 502 på s. 519. ”54. I målet får därför frågan om den aktuella lagstiftningen är förenlig med Europakonventionen i första hand prövas från det perspektivet att konventionen är folkrättsligt bindande. Utgångspunkten är då att en svensk domstol måste kunna underkänna en lag som är oförenlig med Europakonventionen också när frågan ännu inte har prövats av Europadomstolen. Det finns emellertid här anledning att visa återhållsamhet. Att HDi 2010 års avgöranden tillämpade ett krav på klart stöd får ses som ett uttryck för den grad av försiktighet som då ansågs vara befogad. 55. Vid bedömningen av vilket krav på klarhet som är motiverat får det betydelse hur viktig den berörda rättigheten är, liksom vilket slags lagstiftning det rör sig om. Även de rättsliga och praktiska konsekvenserna måste vägas in. Om en lag underkänns kan följdändringar behövas, något som talar för att frågan i mindre klara fall ska hanteras av lagstiftaren snarare än av svenska domstolar. En ytterligare omständighet som bör beaktas är vilkamöjligheter som lagstiftaren har haft att anpassa det svenska rättsläget till de krav som konventionsrätten kan ställa.”26
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=