konstitutionellt kritiskt dömande, volym ii 1050 Det som kan konstateras utifrån undersökningen är att domarna antingen har behövt anse att grundlagen är överordnad lag för att kunna utföra konstitutionellt kritiskt dömande eller funnit några materiella skäl att tillämpa grundlag före lag (vilket sedan har kunnat leda till dess överordning). Det förstnämnda faller inom (2) i Fig. 2 medan det sistnämnda faller inom (3). Att normtyperna är sidoordnade och statsmakterna hierarkiskt ordnade försvårar men utesluter inte ett konstitutionellt kritiskt dömande, om rättsbildande domare kan tolka lagen utifrån grundlagen. Om domarna däremot är av den rättstillämpande karaktären (1) tillämpar de lagen lojalt med lagstiftaren utan att beakta grundlagen. Det har egentligen inte funnits några rättsliga skäl som har motsagt att grundlagen varit överordnad. Det märks tydligt på de svenska diskussionerna på 1820- och 30-talen och på den norska rättsutvecklingen fram till 1890talet. Å andra sidan fanns det inget som hindrade att grundlagen kunde anses sidoordnad lag. Det ligger då nära till hands att söka svaret i domarnas självförståelse, i deras syn på sin uppgift: Huvudregeln (även om det fanns undantag) var att domaren såg som sin uppgift att tillämpa lagen och vara lojal mot denna, oavsett om grundlagen var överordnad, se (4) i Fig. 2. Detta ledde till breda normprövningsmarginaler. Exempel frånUSApå att domare försökte stoppa reformlagstiftning som låg i linje med vad sommånga ansåg angeläget att införa i Norden gav stöd åt denna huvudregel under tidigt 1900-tal. Det skulle krävas övertydliga exempel från Tredje riket och Sydafrika för att åsikten skulle spridas att domarna hade ett ansvar för att göra motstånd när individens fri- och rättigheter kränktes i stället för att skyddas av staten, även om exemplen framför allt illustrerade att motståndet inte fick effekt, annat än som symbolhandling, när det inleddes för sent. Detta ledde inte till ändrade attityder, i synnerhet som den lagstiftning som närmade sig individens fri- och rättigheter i de nordiska länderna ju låg långt från den typ av lagstiftning som exemplen uppmanade till reaktion mot. Återhållande var också det kalla kriget, och det är ingen tillfällighet att det dröjde till efter murens fall innan domarnas utgångspunkt började ändras på allvar.17 När ett effektivt fri- och rättighetsskydd skulle upprättas i de nya demokratierna ledde det till en ändrad syn på den dömande maktens funktion i de gamla. 17 Jfr Koch 1995 s. 233. Konstituering och begränsning rörande domarens handlingsalternativ
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=