kapitel 8. avdramatisering och principutveckling 967 En ledamot var skiljaktig och menade att det inte var fråga om normprövning utan om giltigheten av förvaltningsbeslut. Han menade att beslut som det aktuella prövades utifrån så skönsmässiga och politiska ställningstaganden att de inte borde omprövas av domstol, bortsett från en proportionalitetsprövning och en prövning av om beslutsfattaren grundat beslutet på det avsedda syftet med regeln och inte på något annat syfte. Den skiljaktige ansåg inte att det var fråga om ett frihetsberövande, och han ansåg att kravet på proportionalitet var uppfyllt och att det inte påståtts att regeringen tagit ovidkommande hänsyn. Därför dömde han de tilltalade till fängelse. Riksåklagaren överklagade och anförde därvid att det nu fanns ett lagförslag om att den som utsatts för kommunarrest skulle ha rätt till domstolsprövning efter tre år.464 Högsta domstolen fann att skillnaden mellan förhållandena i NJA1990 s. 636 och 1989 s. 131 inte var tillräckligt stor för att en annan bedömning skulle göras. De skulle dömas för brott, men eftersom Regeringen senare väsentligen hade mildrat restriktionerna räckte böter som påföljd. Fallet väcker några frågor. I 1989 års fall hade Högsta domstolen antytt att gränsen nästan var nådd och skrivit ganska engagerat om rätten till domstolsprövning. I 1990 års fall var förhållandena något mer ingripande, men Högsta domstolen ansåg situationen motsvara det tidigare fallet. Frågan är då vem Högsta domstolen skrev för år 1989. Hovrätterna, för att de skulle kunna bedöma liknande fall? Så uppfattade hovrätten det, och gjorde en utförlig genomgång av fri- och rättighetsskyddet. Lagstiftaren, för att den skulle kunna reparera det som inte fungerade? Så uppfattade lagstiftaren och Riksåklagaren det, och förslaget om rätt till domstolsprövning efter tre år uppfyllde med minsta marginal det rättssäkerhetskrav Högsta domstolen hade angett. En fråga är också vilken betydelse de båda domstolsslagen har. I länder som Danmark och Norge där förvaltningsbeslut normalt prövas i allmän domstol hade det varit enkelt att väcka talan mot regeringsbeslutet och få det domstolsprövat. I Sverige har allmän förvaltningsdomstol bara varit behörig när så uttryckligen varit föreskrivet och allmän domstol inte varit behörig när en fråga fått sin slutliga prövning hos en myndighet. För att luckan i rätten till domstolsprövning skall täppas till krävs att en domstol är beredd att uttala 1) att det finns en rätt till domstolsprövning som inte tillgodosetts i lag, 2) att domstolen är behörig. Om sedan 2a) allmän förvaltningsdom464 Jfr SOU1989:104 s. 243.
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=