Förändringen av nordiska domares attityder under två sekel martin sunnqvist KONSTITUTIONELLT KRITI SKT DÖMANDE volym i i
stockholm 2014 GRUNDAT AV GUSTAV OCH CARIN OLIN The Olin Foundation for Legal History INSTITUTET FÖR RÄTTSHISTORISK FORSKNING
Omslagsbilden är en del av en mosaik vid entrén till dåvarande tingshuset i Ängelholm, utförd av Ralph Bergholtz år 1954-56. Han har beskrivit denna del av konstverket så: ”Rättens symboler, svärdet och vågen, leder över entrén till högra väggfältet, där mot bakgrund av fallande bomber ett nytt träd planteras, syftande på en ny allomfattande rättsordning med dess organisering i rot, stam och grenar. Epoken antyds avNF:s ochFN:s byggnader.” (Tingshusmosaiken; beskrivning av konstnären Ralph Bergholtz, i Tingshusbyggnadsskyldiges i Södra Åsbo och Bjäre domsaga arkiv, Landsarkivet i Lund.) Den avbildade medaljen över Johan Stiernhöök är slagen av Svenska Akademien 1837. Den är graverad av C.M. Mellgren Boken är utgiven av Institutet för Rättshistorisk Forskning Grundat av Gustav & Carin Olin box2298, 103 17 Stockholm e-post: Olin.found@telia.com www.rattshistoriskforskning.se Beställning & Distribution: Jure ab. Artillerigatan 67, 114 45 Stockholm tel +46 8 662 00 80, fax+46 8 662 00 86 e-post: order@jure.se www.jure.se Konstverket återgivet här med tillstånd av konstnärens dotter Pia Bergholtz Omslag & grafisk form: Pablo Sandoval Tryck & bindning: Tallinna Raamatutrükikoja, Estland Foto: Jarl von Schéele isbn 978-91-86645-07-6 issn 0534-2716 Andra reviderade upplagan 2014
Band 71 RÄTTSHI STORI SKT B I BL IOTEK
Martin Sunnqvist
Förändringen av nordiska domares attityder under två sekel KONSTITUTIONELLT KRITI SKT DÖMANDE VOLYM I I
1. Norge: Materiell differentiering av normprövningsmarginalerna 2. Sverige: Formell differentiering av normprövningsmarginalerna ’Denne allminnelige samfunnsutvikling’ omkring år 1970 Resignation eller olika ’trinnhøyde’? Lagprövningen bekräftas och normprövningsmarginalerna differntieras Elaborering i ytterligare praxis efter Kløfta? Sammanfattande slutsatser: Kreativitet och återhållsamhet Det författningslösa halvseklet som grund för ny grundlag 1974 års regeringsform genast reviderad två gånger konstitutionellt kritiskt dömande, volym ii 680 689 689 689 691 694 695 695 698 699 700 701 701 702 705 707 711 711 713 715 716 718 720 722 722 722 722 724 731 734 737 737 739 741 742 747 Byggnadsförbud enligt strandlagen Samhällshänsyn framför välförvärvade rättigheter? Fler steg i samma riktning… Torkel Opsahl: Lex superior och legalitet, men resignation C. A. Fleischer: Grundlagsbestämmelsernas olika‘trinnhøyde’ Torstein Eckhoff: Ingen lagprövning mer Carsten Smith: differentierad och restriktiv normprövning Ny lag om expropriationsersättning Kløfta-domen. Rt. 1976 s. 1 Avgörandets betydelse Andenæs uppdaterar Yttrandefrihet – konsekvent tillämpning och preferred position? Processuella garantier och statstjänstemans anställningsskydd Expropriationsmål Legalitet och delegation Granskning av staten och skillnad mellan åsidosättande och tolkning? Malmgrens kommentar Regeringsbeslut utanför bemyndigande Lagprövning med”ringa eller ingen praktisk betydelse” Första tillämpningen av författning under nya regeringsformen: laglig regering? Tryckfrihetens betydelse 1977 års grundlagsrevision: fri- och rättighetsskydd Gränserna för en myndighets behörighet Skattelags retroaktivitet del I 1980 års grundlagsrevision: uppenbarhetsrekvisitet Grundlagsfäst lagprövningsrätt: råg i ryggen eller hinder för rättsutveckling? Innehåll Uppvaknande och yrvakenhet (ca 1970-1990) kapitel 7 687
3. Danmark: Materiell differentiering? 4. Internationellt skyddade mänskliga rättigheter Normprövning i dömandet Håkan Strömberg och Normgivningsmakten Sammanfattande slutsatser: Mer återhållsamhet än kreativitet Sørensen och Germer Preferred position i praxis? Ekonomiska rättigheter Legalitetsprincipen (krav på hjemmel) som den enskildes skydd Försök till konstitutionellt-judiciella innovationer Sammanfattande slutsatser: Återhållsamhet men anspråk på kreativitet Genomslag av internationellt skyddade mänskliga rättigheter i norsk rätt? Genomslag av internationellt skyddade mänskliga rättigheter i svensk rätt? innehåll 681 750 750 754 756 758 759 761 763 765 767 769 769 769 771 774 774 776 777 777 779 781 782 784 784 785 788 789 790 790 792 793 795 797 800 801 801 808 810 812 Skattelags retroaktivitet del II, och retroaktivitetsförbud utan retroaktiv verkan Några andra fall av grundlagstillämpning Fel lagform? Grundlagskonform tolkning Domstols behörighet Den fria bevisprövningen och grundlagen Återhållsamhet med generellt underkännande av regel Återhållsamhet i prövningen av förhållandet mellan de två andra statsmakterna Statsförfattningsrätt – med nordisk komparation Germer: ett försök till differentiering av normprövningsmarginalerna Utdelning av skrift utanför kasern ”Boligen er ukrænkelig”? Naturskydd – äganderättsintrång eller äganderättsreglering? Inrättande och avveckling av monopol – äganderättsintrång eller äganderättsreglering? Skatter och avgifter Abstrakt lagprövning av maktöverlämning? Christiania-domen: rättigheter bortom lag? Alta-älven och samernas rättigheter Generellt om folkrätten i norska domstolar Abortlagstiftningen och motståndsrätten EKMR-konform tolkning av norsk rätt med stöd i Europadomstolens praxis Yttrandefriheten och dess inskränkningar Sammanfattande slutsatser: Beaktande ja, genomslag oklart Rätten till domstolsprövning och andra processuella garantier Straffrättens legalitetsprincip Den samlade skoldagen Fri- och rättigheters horisontalisering, intresseavvägningar
5. Goda, konstitutionellt kritiska domare? 6. Sammanfattande slutsatser 1. Domstolarnas konstitutionella ställning 2. Grundlag och lag Genomslag av internationellt skyddade mänskliga rättigheter i dansk rätt? Sammanfattande slutsatser: Visst genomslag i nordisk rätt Norge: Minoritetsskydd och grundlagstolkning Sverige: Fruktan eller beslutsamhet? Danmark: Nytänkande och resignation Sammanfattande slutsatser: Mot en ny tid Minnesplatser? Statsmaktshierarki, normhierarki? Domarattityder: Konstitutionellt kritiskt dömande? Domstolarna som tredje statsmakt Domstolarnas funktion i ett europeiskt perspektiv Norge innehåll 682 816 817 817 818 822 823 826 827 828 828 832 839 846 846 846 847 847 847 847 848 848 848 848 849 850 853 853 857 861 861 861 862 863 866 868 873 875 877 Sammanfattande slutsatser: Hand i hand i teorin, i viss mån i praxis Processuella garantier Chaufförer och fackföreningar Fri- och rättigheters horisontalisering? Drittwirkung? Avvägning av yttrande- och pressfrihet mot skydd mot kränkande uttalanden Sammanfattande slutsatser: Hand i hand i praxis, i viss mån i teorin Rättens diversifiering och enhet Statsmaktshierarki och sidoordnade normtyper Normhierarki och sidoordnade statsmakter Mellanpositioner Sedimentering av synsätt? Konstituering och begränsning rörande domarens handlingsalternativ Normprövningsmarginaler Avslutning Omvärdering av historien och nyorientering Tredelningens fortsatta tillämpning? Sammanfattande slutsatser: Tredelningens fortsatta tillämpning och utveckling • Retroaktivitetsförbud och skydd mot lagstiftarinblandning i dömandet • Rådighetsinskränkningar eller expropriation? • Ett skydd för välfärdsrättigheter? • Tomtefeste igen: lagstiftarens ingrepp i avtalsförhållanden • Rederiskatten Avdramatisering och principutveckling (ca 1990- ) kapitel 8 851
3. EKMRoch lag Danmark Sverige Finland Norge innehåll 683 879 879 880 881 882 883 883 883 885 887 889 889 890 891 892 895 895 895 897 901 903 903 904 906 908 911 912 914 917 917 917 917 919 922 924 926 927 930 930 932 Tidiga tecken på mera intensiv grundlagstillämpning En bakgrund till den danska judiciella transformationen Højesteret som författningsdomstol Maktdelning och lagstiftarinblandning i dömandet Återhållsamheten borta: Svärdet hade inte rostat fast Intensiteten ökar Partiell grundlagsstridighet och grundlagskonform tolkning Grundlagsreform: kodifiering av praxis? EKMRi praxis före inkorporeringen Inkorporeringen avEKMR Effekt av inkorporeringen? Oenighet i Høyesterett • Gebyrers legalitet • Retroaktivitetsavvärjning • Drittwirkung • Maastricht-avtalet och suveränitetsavståelsen • Andra fall om domstolsprövning av traktaters grundlagsenlighet • Domstolsprövning av Maastricht-avtalets och Lissabon-fördragets grundlagsenlighet • Överhetsmyndighetens gränser • Tvind-lagen och Tvind-domen • En överraskning? • Det fria handredskapsfisket. ”Uppenbart”betyder ”klart och otvetydigt” • Föreskriftshierarkin och legaliteten • Bemyndigande till mellanstatliga organisationer • Politisk uniform och yttrandefriheten • Prövningen avser det enskilda fallet • Abstrakt lagprövning? • Partiellt åsidosättande och grundlagskonform lagtolkning • Diskussion om det nya rättsläget • Processuella garantier • Avvägning av ”ulike verdier som anses grunnleggende i et moderne demokrati” • Domares oavhängighet skall synas • Principiellt om förhållandet mellanEKMRoch norsk rätt: ”tilstrekkelig klar og entydig” • Betydelsen av ’margin of appreciation’ för norska domstolar • Processuella garantier: fortsatt krav på klarhet och entydighet? • Skattetillägg: Høyesterett bör agera som Europadomstolen skulle ha gjort – men inte lika mycket?
4. Grundlag ochEKMRsamt lag Danmark Sverige Finland Norge Tredelningens fortsatta upprätthållande i ett EKMR-perspektiv? Danmark Sammantolkning av grundlagen ochEKMRi praxis? innehåll 684 936 936 937 939 939 940 943 943 943 943 946 946 949 952 953 954 954 955 955 956 960 963 963 963 968 969 973 973 976 979 982 984 984 991 994 995 995 995 995 1000 1002 1002 1002 ”Selvstendig tolkning”och”tradisjonelle norske verdiprioriteringer” Inte baraEKMR Alternativ till återhållsamma domstolar? Inkorporeringen avEKMR: effekter i dömandet? Højesteret resonerar mer och mer som Europadomstolen EKMRfår större betydelse Inkorporeringen avEKMR: strid om principer Verkan av inkorporeringen En judiciell transformation som kom av sig – och återhämtade sig Yttrandefriheten Först grundlagen, sedan EKMR Grundlag, EKMR och folkrätt Dansk rätt förstås i ljuset avEKMR • Fria för brott, bifalla skadestånd: Betydelsen av hur en dom skrivs • Domares oavhängighet skall synas ännu mer • Tidiga försök • Skyldighet att redovisa domskäl • Återhållsamhetens alternativ • Hauschildt och Danmark • Fram till inkorporeringen • Processuella garantier, särskilt om domares oavhängighet • Objektivt straffansvar? • Tolkning i ljuset avEKMRen följd avEKMRsom lag • EKMRsom gräns för dansk rättstillämpning • Tankar om transformationen 1990-2000 • Korta omnämnanden avEKMR • Europadomstolens praxis som gräns för dansk rättstillämpning • ”Tålt ophold”: Utförlig bedömning av rättsläget enligt EKMR • Processuella garantier: Kommunarresten • Domstolsprövning av förvaltningsbeslut och andra processuella garantier • Processuella garantier efter inkorporeringen • Rätten till domstolsprövning av förvaltningsbeslut • Åsidosättande av överklagandeförbud • Besluts överklagbarhet • Skattetilläggen – från”klart stöd” till oklart stöd • Från”a little rebellion”viaEKMR:s dubbla betydelse till trettioen eniga justitieråd • EKMRsom murbräcka?
5. Kompensatoriskt dömande 6. Sammanfattande slutsatser 1. Rättskultur och rättsliga förändringar 2. Aktuella minnesplatser 3. Hierarki och sidoordning som förklaringsmodell Sverige: Steg för steg Minnesplatser i rättspraxis och grundlagsjusteringar Statsmaktshierarki, normhierarki? Domarattityder: Konstitutionellt kritiskt dömande? Inledning Mer i detalj Översiktligt Statsmaktshierarki, normhierarki? innehåll 685 1003 1004 1005 1005 1006 1007 1010 1012 1015 1015 1016 1016 1016 1017 1017 1018 1018 1018 1019 1019 1022 1022 1023 1023 1024 1027 1029 1031 1032 1034 1036 1038 1040 1040 1040 1042 1044 1045 ’Rockerloven’ och församlingsfriheten Sammantolkning eller inte – frågan fortfarande kontroversiell EKMRoch’den svenska konstitutionen’ EKMR, EU-rätt och”konstitutionella traditioner och principer” Regeringsformen, EKMR, Europadomstolens praxis, prognos om framtida praxis Avvägning mellan principer: Skydd för privatlivet mot legalitet Rättens diversifiering och enhet Statsmaktshierarki och sidoordnade normtyper Normhierarki och sidoordnade statsmakter Mellanpositioner Sedimentering av synsätt? Konstituering och begränsning rörande domarens handlingsalternativ Normprövningsmarginaler Avslutning Vad skilde grundlagarna åt? Hur och varför skilde sig inspirationen från utländskt tankegods? Vad skilde domarnas konstitutionellt kritiska dömande runt år 1900 åt? Varför uppkom likhet på 1920- och 1930-talen? Den ena linjen efter 1930-talet: Konstitutionellt kritiskt dömande på gammal grund Den andra linjen efter 1930-talet: Konstitutionellt kritiskt dömande på ny grund Var står vi nu? • Rättens diversifiering och enhet • Statsmaktshierarki och sidoordnade normtyper • Normhierarki och sidoordnade statsmakter • Mellanpositioner Avslutning kapitel 9 1021
4. Domarkultur och domarattityder 5. En nordisk struktur för konstitutionellt kritiskt dömande The Change in the Attitudes of Nordic Judges During two Centuries förkortningar källor och litteratur sak- och personregister Sedimentering av synsätt genom olika aktörer Konstituering och begränsning rörande domarens handlingsalternativ ’Bara det enskilda fallet’ ’En hel ordning’ Normprövningsmarginaler, åsidosättande och konform tolkning Framtida dömande på historisk grund Sju plikter för domaren Lagstiftaren och domaren innehåll 686 • Hierarki och sidoordning i en diversifierad rättsordning 1. Domarens ansvar för domstolsprocessens funktionssätt 2. Domarens ansvar för tillgången till domstolsprocessen 3. Domarens kontroll av legalitet och ’hjemmel’ 4. Domarens skydd för grundläggande medborgerliga rättigheter och avvägningar mellan sådana 5. Domarens skydd för ekonomiska rättigheter och avvägningar mellan sådana 6. Domarens skydd för andra typer av rättigheter 7. Domarens granskning av rent interna förhållanden mellan statsmakterna 1045 1047 1049 1050 1051 1053 1057 1059 1059 1061 1061 1063 1064 1066 1068 1069 1070 1071 1074 1090 1092 1053 Constitutional Critical Judging english summary 1073
VOLYM II 687 Konstitutionellt kritiskt dömande KAPITEL 7 Uppvaknande och yrvakenhet (ca 1970-1990)
konstitutionellt kritiskt dömande, volym ii 688 1 Hans Henrik Lidgard, ”De nordiskaEEC-avtalens förhållande till intern rätt” i TfR1977 s. 133-194. 2 Se EG-domstolens domar 12.11.1969 i mål C-29/69 Stauder, 17.12.1970 i mål C-11/70 Internationale Handelsgesellschaft, 14.5.1974 i mål C-4/73 Nold och 28.10.1975 i mål C36/75 Rutili. 3 BVerfGEbd 37 s. 271 (29.5.1974) Se härtill Erik Siesby, ”Grundlovssikrede menneskerettigheder ogEF’s retssystem” i Juristen1977 s. 477-487 ochGöran Lysén, ”Något om grundläggande fri- och rättigheter inomEG” i SvJT1978 s. 561-575. 4 BVerfGEbd 73 s. 339 (22.10.1986). 5 HP Bulmer Ltd & Anor v. J. Bollinger SA & Ors [1974] EWCACiv 14. anmarkblev medlem i EGden 1 januari 1973. De övriga nordiska länderna inledde samtidigt ett frihandelssamarbete medEGi syfte att avskaffa hinder för den fria rörligheten för varor. En fråga som då uppkom var vilken betydelse frihandelsavtalen skulle få i de nordiska ländernas interna rättsordningar – skulle de kunna åberopas även av enskilda rättssubjekt?1 InomEGkom ett fri- och rättighetsskydd att utvecklas, influerat av medlemsländernas rättighetsskydd och EKMR.2 Bundesverfassungsgericht ansåg emellertid inte att rättighetsskyddet var tillräckligt utan förbehöll sig år 1974, så länge rättighetsskyddet inte motsvarade det i den tyska grundlagen, rätten att pröva EG-rättsakters förenlighet med den tyska grundlagen (’Solange I’).3 Det rådde därefter ett dödläge till dess att Bundesverfassungsgericht år 1986 förklarade sig nöjd med EG-domstolens bevakning av rättighetsskyddet. Så länge EG-domstolen upprätthöll detta skydd, skulle Bundesverfassungsgericht inte pröva EG-rättsakters grundlagsenlighet (’Solange II’).4 Insikten om att bland annat EG-rättens företräde skulle tvinga fram ett annat sätt att uppfatta rättsordningen väckte också negativa reaktioner. År 1974 liknade Lord Denning i målet Bulmer v. Bollinger EG-rättens inflytande med tidvattnet: ”[---] when we come to matters with a European element, the Treaty is like an incoming tide. It flows into the estuaries and up the rivers. It cannot be held back.”5 Tidvattenmetaforen kan inte bara användas beträffande EU-rätten utan också när det gäller de nordiska ländernas förKapitel 7 Uppvaknande och yrvakenhet (ca 1970-1990) D
kapitel 7. uppvaknande och yrvakenhet 689 hållande till EKMRoch Europadomstolens praxis, oavsett omman lägger in positiva eller negativa associationer i den. Det fanns rättsprinciper i Europa som berörde de nationella rättsordningarna. I samtliga de tre nu närmast aktuella länderna hadeEKMRnämnts i några ströfall men utan att egentligen fälla avgörandet. Detta kapitel omfattar tiden 1970-90. Det är indelat i fem avsnitt och därefter ett avslutande avsnitt med sammanfattande slutsatser. I det första avsnittet behandlas den materiella differentiering av normprövningsmarginalerna som ägde rum i Norge. I avsnitt 2 diskuteras den nya svenska grundlagen av år 1974, kompletterad år 1979, och de formella normprövningsmarginaler som därmed infördes. I avsnitt 3 behandlas grundlagspraxis i Danmark. I det fjärde avsnittet tas de internationella rättighetsskyddet upp och i det femte och sista avsnittet olika aspekter på domarnas funktion. År 1965 trädde en tillfällig lag i kraft (strandlagen) enligt vilken det blev förbjudet att utan särskilt tillstånd uppföra byggnader närmare än 100 meter från stranden. Målet Rt. 1970 s. 67 handlade om en ö – enligt häradsrätten ”det rene sommerparadis”6 – som var så långsmal att hela ön föll inom förbudet. Ägaren, advokaten Haugen, begärde tillstånd att få bygga men fick avslag. Han stämde då staten och begärde ersättning med 17 000 kr per år, ett belopp som han tidigare hade fått i ersättning för ett liknande förbud. Den typen av förbud hade enligt lag givit rätt till ersättning. Häradsrätten ogillade Haugens talan.7 Häradsrätten beaktade bland annat samhällsutvecklingen och det nästan omättliga behovet av ’hytter’, vilket gjorde samhällsplanering nödvändig. Inskränkningen för Haugen var att han inte kunde bygga hus eller sälja tomter, men den begränsningen gällde lika för alla ägare av den aktuella typen av fastigheter. Lagmannsretten, däremot, biföll Haugens talan. Även lagmannsretten beaktade att samhällsutvecklingen nödvändiggjorde rådighetsinskränkningar, men den fäste avseende vid att 6 Rt. 1970 s. 67 på s. 79. 7 Jfr Rt. 1961 s. 815. ’Denne allminnelige samfunnsutvikling’ omkring år 1970 1. Norge: Materiell differentiering av normprövningsmarginalerna Byggnadsförbud enligt strandlagen
konstitutionellt kritiskt dömande, volym ii 690 Haugen redan hade fått vidkännas en inskränkning med samma effekt som den nu aktuella och då fått ersättning. Vad den nya lagen gjorde var att ta ifrån Haugen hela den framtida ersättningen, och det var inte bara en väsentlig rådighetsinskränkning utan en väsentlig förlust. Høyesterett avgjorde målet i plenum. Ersättningskravet skulle bedömas utifrån 105 § grundlagen. Förstevoterande domaren Mellbye inledde med att diskutera Rt. 1918 I s. 401 (den stora koncessionssaken). Där hade en väsentlig fråga varit om äganderätt överförts till staten eller om staten bara hade inskränkt möjligheten att råda över viss egendom. Majoriteten hade ansett att det var fråga om en rådighetsinskränkning och hade förutsett att sådana skulle behöva bli allt mer ingående i takt med samhällsutvecklingen. Detta tog Mellbye fasta på, och han diskuterade samtidens samhälleliga behov: Mellbye lyfte fram ett antal områden där rådigheten över egendomhade reglerats utan att det hade lett till ersättningskrav. Även om samhällets reglering ökade efter hand som utvecklingen skapade nya intressemotsättningar innebar inte det att det fanns rätt till ersättning från staten. Det skulle tvärtemot vara mindre förenligt med den likhetsprincip som grundlagen byggde på att ersätta vissa intrång men inte andra. Rådighetsinskränkningar skulle alltså normalt inte medföra ersättning enligt 105 § grundlagen. Mellbye uttalade sig inte om vad som skulle krävas för att en rådighetsinskränkning skulle anses så omfattande att den var ett avstående enligt 105 § och därmed gav rätt till ersättning. Mellbye fäste däremot vikt vid att byggnadsförbudet var tidsbegränsat och att syftet med det var att ge myn8 Rt. 1970 s. 67 på s. 71-72. ”Det stadig økende press etter landsteder ved kysten og allmennhetens store behov for plass til friluftsliv og rekreasjon er uttrykk for den levestandard vårt moderne industrisamfunn gir. I denne situasjon er det blitt tvingende nødvendig å begrense bebyggelse langs selve kyststripen og å hindre spredt og tilfeldig bebyggelse uten samlet plan. Den økte verdi strandstrekningene i den senere tid har fått, har nøye sammenheng med en samfunnsutvikling som er preget av at lovgivende og utøvende myndigheter i vidt omfang regulerer og påvirker produksjon, omsetning og andre forhold, bland annet med sikte på bevaring og fordeling av naturgitte og samfunnsskapte goder. Det ville da være inkonsekvent å ta som utgangspunkt at en gruppe grunneiere nettopp på det tidspunkt da behovet for en samfunnsmessig arealdisponering blir aktuelt for dem, skulle ha krav på å få sine eiendommer vurdert som om disse stod utenfor denne allminnelige samfunnsutvikling.”8
kapitel 7. uppvaknande och yrvakenhet 691 digheterna nödvändig tid till att utforma arealdisponeringsplaner. Intrånget i rådigheten avsåg inte den verksamhet som redan bedrevs på fastigheten utan förhindrade bara ny verksamhet, såsom byggande av nya hus. Mellbye menade också att det rättsligt sett var en väsentlig skillnad på ett byggförbud enligt friluftslagen och ett byggförbud enligt strandlagen. Det första hade gett rätt till ersättning eftersom det var riktat mot en enskild markägare och var till förmån direkt för allmänheten som kunde använda den aktuella stranden. Det senare gav inte rätt till ersättning eftersom det gällde generellt och hade vidare syften än just allmänhetens tillgång till en viss strand. Övriga domare instämde i det väsentliga och i resultatet med Mellbye. Carl August Fleischer gav år 1968 ut bokenGrunnlovens grenser,9 där han diskuterade domstolarnas sätt att hantera grundlagen. Han menade att grundlagen gav Stortinget ’hjemmel’ att lagstifta men också begränsade lagstiftningsmöjligheterna. Det var inte utan vidare givet att möjligheten och begränsningen skulle tillämpas på samma sätt. Även om grundlagen hade högre ’trinnhøyde’ än lagen, kunde olika grundlagsbestämmelser inbördes ha olika ’trinnhøyde’. På så sätt kunde en grundlagsbestämmelse ha företräde framför en annan. De kunde också ha olika vikt som argument, liksom även de skäl som fanns för antagandet av en viss lag. Frågan om en lags grundlagsstridighet var således en fråga om olika arguments tyngd i det enskilda fallet, och lagprövningen hade en reell betydelse som gräns för lagstiftaren.10 Att det fanns fast prejudikaträtt i en viss grundlagsrelaterad fråga innebar inte att praxis hade grundlags ’trinnhøyde’, för om Stortinget stiftade en lag i ämnet skulle den jämföras med grundlagens bestämmelse, inte med den rättspraxis som utvecklats i anslutning till den.11 Ett undantag var den sedvanerättsliga regeln om just lagprövningen: ”At domstolene kan prøve lovgivningens forhold til Grunnloven, er en integrerende del av dennes stilling som lex superior – som overordnet norm i forhold til den ordinære lovgivning.”12 Han kommenterade sedan Rt. 1970 s. 67 (’det rene sommerparadis’).13 Han menade att de frågor som berördes i domen hade en osedvanligt stor 9 Carl August Fleischer, Grunnlovens grenser for lovregulert fastsetting av erstatning ved ekspropriasjon, særlig ved verdistigning som ikke skyldes grunneiers innsats, Oslo 1968. 10 Fleischer 1968 s. 21-57. 11 Fleischer 1968 s. 74-92. 12 Fleischer 1968 s. 113. 13 Carl August Fleischer, ”Strandlovdommen” i LoR1970 s. 209-223. Samhällshänsyn framför välförvärvade rättigheter?
konstitutionellt kritiskt dömande, volym ii 692 räckvidd, eftersom domen klargjorde att myndigheterna hade möjlighet att planera markanvändningen utan att behöva betala ersättning för detta. Han knöt domen till Knophs standardteori som teoretisk grund för att ”hensynet til de samfunnsmessige realiteter må tillegges avgjørende vekt ved grunnlovsfortolkningen”.14 Johs. Andenæs kommenterade Fleischers uttalanden och förklarade sig vara enig med pleniavgörandet. Han menade att det hade varit en annan sak om rådighetsinskränkningen hade varit en maskerad expropriation, men det var det inte fråga om. Han jämförde med en tänkt situation att staten belade alla fastigheter runt en flygplats med byggnadsförbud.15 Jämför man strandlagens generella förbud att uppföra byggnader inom 100 meter från stranden med 105 § grundlagen, som skyddade äganderätten på så sätt att det fanns rätt till ersättning om man tvingades avstå från den till offentligt bruk, är kanske inte utgången i målet överraskande. 105 § hade emellertid under årens lopp getts olika tolkningar. Lagen om friluftslivet, som innefattade bestämmelser om strandskydd, hade ansetts vara en expropriationslag och hade givit rätt till ersättning. I de fallen hade 105 § grundlagen haft sista ordet i ersättningsfrågan. Tydligen var det enligt det rättsläget Haugen hade fått årlig ersättning. Vad som då är ägnat att förvåna är att gränsen mellan otillåtna egendomsingrepp och tillåtna rådighetsinskränkningar gick mellan två så lika förfaranden. Visserligen kan inte strandlagen sägas ha innefattat maskerad expropriation. Men det är, som också lagmannsretten uppenbarligen ansåg, något märkligt i att staten genom ett generellt förbud i realiteten kan slippa betala de ersättningar som tidigare individuella förbud krävde. Jag har inte helt lätt att finna Mellbyes distinktion mellan de båda typerna av ingrepp övertygande. Även om det fanns skillnader i lagarnas syfte och det individuella respektive generella regleringssättet, fanns det en stor likhet: Den enskilde markägaren fick inte bestämma över sin mark.16 Märkligt är också Høyesteretts sätt att disponera sitt resonemang. Man kunde förvänta sig att Høyesterett skulle ta sin utgångspunkt i en tolkning av 105 § grundlagen och anknytande praxis. Men det gjorde inte domstolen. I stället inledde Mellbye med att diskutera samhällsutvecklingens krav. Med grundlagen som utgångspunkt hade detta kunnat sätta gränsen för grund14 Fleischer 1970 s. 223. 15 Johs. Andenæs, ”Strandlovdommen og den juridiske teori. Noen bemerkninger til professor Fleischers kommentar” i LoR1970 s. 434-435. 16 Apropå att inte få ersättning för sådant man inte påbörjat, se UfR1949 s. 1058 (rätt till ersättning för grus?).
kapitel 7. uppvaknande och yrvakenhet 693 lagens räckvidd, men här blev samhällsutvecklingen till själva utgångspunkten, till den referensram mot vilken lagstiftningen bedömdes. En diskussion om inte grundlagens uppgift var att någon gång sätta en gräns för samhällsutveckling åt något håll framstår som påkallad. Även från en grundlag med en sådan uppgift kan förstås undantag för nöd tänkas. Sådant hade förekommit tidigare, särskilt i krigstider. Men när Mellbye talade om att en begränsning i byggandet var ”tvingende nødvendig” framstår det somöverord; det är knappast i någon rimlig mening ’tvingande nödvändigt’ att inskränka äganderätten i syfte att tillgodose friluftslivets intressen på samma sätt som det kan vara ’tvingande nödvändigt’ att exempelvis förstöra egendom för att stoppa fiendens framfart.17 Om ’samhällsutvecklingen’ är den väsentliga bedömningsgrunden och låga krav ställs för att reglering skall vara ’tvingande nödvändig’, blir slutsatsen att normprövningsmarginalen var synnerligen vid. Mellbye accepterade att staten ”regulerer og påvirker produksjon, omsetning og andre forhold, bland annet med sikte på bevaring og fordeling av naturgitte og samfunnsskapte goder”, något som låter som en acceptans för ganska långtgående planekonomi. Enligt Eivind Smith kan domen uppfattas som ett utslag av ”den tilbakeholdne linje i konstitusjonelle spørsmål som Høyesterett må sies å ha fulgt i det meste av etterkrigstiden”,18 men domskälen var omfattande till följd av en samtida debatt om gränserna för grundlagens äganderättsskydd. Även om Eivind Smith diskuterade vad fallet kunde antas tyda på ansåg han också att det visserligen hade klara konstitutionella aspekter men ändå egentligen föll utanför hans undersökning, eftersom det inte handlade om prövning av en lagbestämmelses förhållande till grundlagen. Den typen av fall måste dock, enligt Smith, beaktas om man vill få en bild av grundlagens samlade betydelse i rättspraxis.19 Carsten Smith använde fallet som ett exempel på att Høyesterett inte hade begränsat sig till att säga något om det enskilda fallet utan hade dragit upp allmänna riktlinjer för grundlagstolkningen. Sammantaget var dock hans bild av Høyesterett att domstolen inte uttalade sig generellt utan satte judicial caution före judicial legislation; domstolen visade ”en preferanse for den forsiktige linje”.20 Rt. 1970 s. 67 var alltså en frimodig dom på det sättet att 17 Jfr t.ex. Rt. 1946 s. 880, där det slogs fast att kostnaden för reparation av en bro som vid ockupationen kapats för att stoppa tyskarnas framfart inte var ersättningsgill enligt 105 §. 18 E. Smith 1993 s. 249, se även E. Smith 1990 s. 95. 19 E. Smith 1993 s. 196. 20 Carsten Smith, ”Domstolene og rettsutviklingen” i LoR1975 s. 292-319 på s. 296.
konstitutionellt kritiskt dömande, volym ii 694 Høyesterett hade gjort generella uttalanden, men vad som var caution och legislationi avgörandets innebörd diskuterade inte Smith. Han menade nämligen att Høyesteretts rättsskapande verksamhet, där Høyesterett skulle ”trekke opp retningslinjer for fremtiden”,21 inte i första hand skulle ske på grundlagsnivå. Grundlagsstridiga lagar skulle bara underkännas ”i klare konflikttilfelle”.22 Jag återkommer i det följande till Smiths syn på differentiering av normprövningsmarginalerna. I Rt. 1973 s. 705 slogs fast att fredning av en älvmynning, vilket ledde till att en laxfiskare förlorade sin försörjning, inte var ett expropriativt ingrepp. I likhet med Rt. 1970 s. 67 var det fråga om en reglering till förmån för samhälleliga intressen, men till skillnad från det fallet var det här fråga om ett ingrepp i ”en etablert og langvarig bruk”.23 Ingreppet var emellertid inte expropriativt på så sätt att avsikten var att andra skulle tillgodogöra sig fiskarens värden, utan det var fråga om det samhälleliga intresset i att skydda laxbeståndet. Ingreppet var också generellt såtillvida som det efter hand skulle komma att gälla för ”de aller fleste lakseelver i landet av noen betydning”.24 Fiskaren hade haft anledning att räkna med att turen så småningom skulle komma till hans fiskevatten. Egentligen kan sägas att fallet liknadeRt. 1961 s. 815 (initiativ till ersättning) – ett förbud i praktiken riktat mot en enskild som hindrade hans utövning av en rättighet. Men Højesteret jämförde medRt. 1970 s. 67 och fann att det i realiteten var fråga om ett generellt förbud som fiskaren hade haft anledning att räkna med. Staten hade flyttat fram sina positioner – från utgångspunkten att ägaren rådde över sina rättigheter och hade rätt till ersättning vid intrång, till en ny utgångspunkt att staten hade rätt att reglera enskildas rättighetsutövning i det gemensammas intresse. Gränsen mellan expropriativa ingrepp och reglering av utövningen av äganderätt var emellertid ganska oklar. Andenæs framhöll att just Rt. 1970 s. 67 utgjorde ett gränsfall.25 I Rt. 1976 s. 718 kopplades Rt. 1964 s. 1378 med 1970 s. 67 och 1973 s. 705: tillsammans visade fallen att staten hade stora möjligheter att reglera rådig21 Smith 1975 s. 318. 22 Smith 1975 s. 318. 23 Rt. 1973 s. 705 på s. 711. 24 Rt. 1973 s. 705 på s. 712. 25 Se till det sistnämnda bl.a. Johs. Andenæs, ”Grunnlov og ekspropriasjonserstatning” i LoR1975 s. 243-274 ssk. s. 246-248. Fler steg i samma riktning…
kapitel 7. uppvaknande och yrvakenhet 695 heten över egendomutan att det blev fråga omexpropriativa ingrepp. Endast i klara undantagsfall, där det var fråga om väsentliga ingrepp i äganderätten, kunde ersättning bli aktuell.26 Detta kan också beskrivas som att gränsen går mellan överföring av rådighet (vilket är expropriation) och inskränkning i rådigheten (vilket inte jämställs med expropriation).27 Som en sammanfattande slutsats kan sägas, att Høyesterett var mycket återhållsam i sin bedömning av vilken räckvidd grundlagens rättigheter hade. Denna typ av fall säger därmed också något om lagprövningen och om det konstitutionellt kritiska dömandet. Det sistnämnda är mycket begränsat: om ’samhällsutvecklingen’ blir ett argument i sig och den är vad lagstiftaren säger att den är, är lagens grundlagsenlighet konstaterad på förhand. Frågan hur långt skyddet för välförvärvade rättigheter sträckte sig var även fortsättningsvis synnerligen omdiskuterad.28 I sin bok omDelegasjon av stortingets myndighet29 diskuterade Torkel Opsahl år 1965 skillnaden mellanlex superior-principen och legalitetsprincipen. Lex superior-principen, eller ”trinnfølgeprinsippet”30 innebar att lägre föreskrift inte fick strida mot högre, och legalitetsprincipen att lägre föreskrift måste ha stöd i en högre.31 Man kan relatera detta till vad jag har kallat den positiva respektive den negativa sidan av konstitutionellt kritiskt dömande; att domaren tillämpar högre regel framför lägre eller vägrar tillämpa regel som saknar stöd i högre regel. Ett första problem vid tillämpningen avlex superior-principen var om två föreskrifter stred mot varandra eller om de kunde tolkas så att de passade ihop. Det kunde handla om två regler som till samma faktiska förhållanden knöt oförenliga rättsföljder, men nästa fråga var då i vilka fall det var fråga 26 Se härtill Carl August Fleischer, ”Naturvern, erstatningsansvar og juristholdninger” i TfR 1980 s. 273-291 och dens., ”Naturvern og erstatningsansvar” i TfR1981 s. 238-272. 27 Fleischer 1981 s. 242-243. 28 Se bl.a. Johs. Andenæs, ”Er staten som lovgiver bundet av sine egne kontrakter?” i LoR 1977 s. 435-452, Carl August Fleischer, ”Striden om statens kontrakter” i LoR1978 s. 367380 och Johs. Andenæs, ”Tilsvar til professor Fleischer” i LoR1978 s. 380-385. Se även Fleischer 1980 och 1981. 29 Torkel Opsahl, Delegasjon av stortingets myndighet, Oslo 1965. 30 Opsahl 1965 s. 289. 31 Opsahl 1965 s. 239 och 349. Resignation eller olika ’trinnhøyde’? Torkel Opsahl: Lex superior och legalitet, men resignation
konstitutionellt kritiskt dömande, volym ii 696 om rättsföljder som borde kumuleras och i vilka fall det var fråga om huvudregel och undantag. I det sammanhanget fanns ett element av rimlighetsbedömning:32 Även om resonemanget i första hand tar sikte på förhållandet mellan regler på samma nivå, kan det också överföras på grundlagsfrågor. Förbudet mot retroaktiv lagstiftning är åter ett bra exempel: skall bestämmelserna tolkas samman så att grundlagen begränsar den till synes retroaktiva lagen, eller åsidosätts den retroaktiva lagen delvis? Detsamma kan gälla en inskränkning av tryckfriheten och frågan om tryckfriheten har en gräns relaterad till dess syfte. Opsahl hävdade att bedömningen av två föreskrifters förenlighet inte kunde göras med hjälp av enbart logik; det fanns också ett element av friare bedömning, som kunde analyseras genom studier av rättspraxis.34 Ett sådant studium visade att det fanns ett antal ’pragmatiska faktorer’ som drog åt olika håll; de kunde antingen stödja den högre lagen eller den lägre och på så sätt fälla utslaget. Ekonomisk kris, krig eller krigsrisk var faktorer som ökade chanserna för ingripande föreskrifter att anses lag- och grundlagsenliga. Principenlex specialis, som egentligen skulle avgöra förhållandet mellan regler på samma nivå, trängde därmed in pålex superior-principens område, och detta kunde knytas samman med tanken att bara klart grundlagsstridiga lagar skulle åsidosättas.35 Om tendensen uttalade Opsahl: 32 Opsahl 1965 s. 288-296. 33 Opsahl 1965 s. 296-297. 34 Opsahl 1965 s. 297-299. 35 Opsahl 1965 s. 337-346. 36 Opsahl 1965 s. 346. ”F. eks. kan straff, erstatningsplikt og ugyldighet være følger av samme faktum, fastsatt i forskjellige regler. Disse reglene kan etter sitt innhold være fullt forenelige, selv om de sett under ett også kan virke som smør på flesk og derfor kan vekke mistanke om at dette ikke var meningen. Det nytter altså ikke å undersøke bare innholdet av reglene. I stedet vil det særlig være hensikten med dem det må komme an på. En regel kan synes temmelig selvfølgelig å måtte vike for en annen, f. eks. fordi de sammen ville føre til en dobbeltbeskatning som ikke kan ha vært tilsiktet, selv om den logisk ville være fullt gjennomførlig.”33 ”Tendensen hos oss i vår tid er altså heller å foretrekke den lavere spesialregel på bekostning av, eller ved en innskrenkende tolkning av, høyere regler av mer alminnelig innhold. Det henger fra først av sammen med en gradvis og berettiget resignasjon fra domstolenes side overfor lovgivningsmakten og folkestyret. Dette gjelder forholdet mellom grunnlov og lov.”36
kapitel 7. uppvaknande och yrvakenhet 697 I förhållandet mellan lag och lägre föreskrifter gällde i stort sett samma tendens, om än svagare. Den var där också mindre berättigad, för en minskad kontroll av lagar stärkte folkstyret medan en minskad kontroll av underordnade föreskrifter försvagade folkstyret. Sammantaget kunde normhierarkins betydelse ifrågasättas.37 Vad man kan sakna i sammanhanget är en diskussion omdet som framkom avRt. 1952 s. 1089, nämligen att domstolarna inte behövde göra en lika ingående prövning av lägre föreskrifter eftersom Stortinget utövade kontroll över dem. År 1969 inledde Torkel Opsahl en diskussion om reformen av de statsrättsliga grundprinciperna genom en artikel i Tidsskrift for Rettsvitenskap.38 Han tog upp många frågor, varav en del övergripande såsom ’Är vår tid kallad till grundlagsstiftning?’, hur hade de statsrättsliga grundprinciperna förändrats utan att grundlagarna hade ändrats, på vilka grundläggande värden kunde man bygga en ny grundlag? Av de mera precisa frågor Opsahl sedan diskuterade är det framför allt två som är av intresse här. Den första av dessa är: ”Er det under demokratisk styre overhodet prinsipielt plass for en grunnlov med høyere rettskraft enn vanlig lov? Hvorfor?”39 Att grundlagen var lex superior hängde samman meddels att den tillkom genom ett särskilt, mera komplicerat förfarande än vanlig lag, dels att domstolarna hade lagprövningsrätt. Opsahl ställde folkviljans genomslag i lagstiftningen mot minoritetsskyddet och såg två möjliga utvecklingslinjer: Den ena var att ge avkall på grundlagens särställning, den andra var att göra grundlagen mera fullständig och aktuell, och därmed göra den till en mer effektivlex superior. Om man avskaffade lagprövningen, skulle man enligt Opsahl ändå i princip kunna behålla grundlagen somlex superior och det särskilda förfarandet för grundlagsstiftning. Man skulle också, som ett annat alternativ, kunna avskaffa grundlagens ställning somlex superior och ställa den på samma nivå som vanlig lag.40 Jag är, som redan har framgått, tveksam till på vilket sätt en grundlag utan lagprövning i någon rimlig mening är lex superior. – Om det nu skulle finnas ett grundlagsskydd för vissa fri- och rättigheter, var nästa fråga om det skulle omfatta bara de klassiska friheterna eller också ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter. De internationella rättighetsförklaringarna kunde enklast föras in i nationell rätt genom att ges grundlagskraft.41 37 Opsahl 1965 s. 346-348; även Opsahl 1968 s. 51 38 Opsahl 1969 s. 150-188. 39 Opsahl 1969 s. 162. 40 Opsahl 1969 s. 166-167. 41 Opsahl 1969 s. 185-188.
konstitutionellt kritiskt dömande, volym ii 698 Opsahl noterade också i detta sammanhang domstolarnas ”tolerante holdning i de senere årtier ved prøvning av vanlige lover”.42 Han övervägde om domstolarna tolkade den gamla grundlagen i ljuset av utvecklingen, såg den som ofullständig och utfyllbar, eller om de gjorde avkall på lagprövningsrätten. I vilket fall som helst blev domstolarna ”tilbøyelige til å følge med på ferden og la loven passere”.43 Att ha en grundlag mer som symbol än rättskälla och en lagprövningsrätt på papperet fungerade enligt Opsahl ganska bra.44 I en artikel om grundlagstolkningens principer45 framhöll Carl August Fleischer att ett särdrag vid grundlagstolkningen var att det alltid fördes fram starka skäl mot en tolkning av grundlagen som skulle medföra att lagen måste åsidosättas, nämligen de skäl som föranlett att den ifrågasatta lagen stiftades. Men inte bara de skälen blev relevanta, utan också argumentet att det var Stortinget som var lagstiftare. Grundlagens gamla och vaga regler hade då svårt att få genomslag. Å andra sidan framhöll han betydelsen av att EKMRhade tagits upp i Rt. 1966 s. 476: ”Det var en presumsjon for at denne moderne internasjonale standard for menneskerettighetene måtte antas å svare til den beskyttelse av disse rettigheter som det var naturlig å fortolke inn i vår egen Grunnlov i dag.”46 På det sättet bildade rättigheterna i grundlagen ochEKMRen helhet. Den helhetslösning som pekade mot ett brett fri- och rättighetsskydd innebar dock inte att alla regler på den högre nivån hade samma starka skydd. Grundlagens 17 §, som reglerade kungens rätt att utfärda provisoriska anordningar och föreskrev att dessa inte fick strida mot lagarna, hindrade efter olika tolkningsoperationer sällan tillämpning av en ifrågasatt anordning. Bestämmelsen var enligt Fleischer ”et svagt begrunnet [lex superior-prinsipp]”47 i motsats till de materiella grundlagsbestämmelserna, som hade ett starkare skydd. Alla grundlagens bestämmelser var inte lex superior i lika hög grad; ”begrepet ’trinnhøyde’ [er ikke] absolutt”.48 En särskild bestämmelses ’trinnhøyde’ skulle framgå av en tolkning av densamma. Först efter sådan tolkning 42 Opsahl 1969 s. 165. 43 Opsahl 1969 s. 165. 44 Opsahl 1969 s. 165-166. 45 Carl August Fleischer, ”Prinsipper for grunnlovsfortolkning” i LoR1969 s. 433-452. 46 Fleischer 1969 s. 437. 47 Fleischer 1969 s. 442. 48 Fleischer 1969 s. 445. C. A. Fleischer: Grundlagsbestämmelsernas olika ‘trinnhøyde’
kapitel 7. uppvaknande och yrvakenhet 699 kunde man konstatera i vilken grad en viss bestämmelse var ägnad att slå ut en lägre bestämmelse. Fleischer menade inte att det viktiga var om en grundlagsbestämmelse gav möjligheter till undantag genom lag, utan detta definierade grundlagsskyddets omfattning.49 Som Fleischer får uppfattas var det något annat som definierade de olika fri- och rättigheternas olika ’trinnhøyde’, men det blir inte klargjort vad detta skulle vara. Torstein Eckhoff hade år 1962 diskuterat domarens förhållande till lagen.50 Han hade år 1964 diskuterat dels det inbördes förhållandet mellan de högsta statsmakterna men utan att behandla domstolarna,51 dels i korthet visat återhållsamhet i förhållande till lagprövningen.52 I det sammanhanget anslöt han sig till uppfattningen att lagprövningen inte hade uppkommit förrän år 1890 och var en reaktion mot parlamentarismen. Att detta inte ger hela bilden har diskuterats i det föregående.53 Icke desto mindre är hans inställning av betydelse för att förstå hans ståndpunkt år 1975, när han tog upp en utförligare diskussion om domarnas förhållande till grundlagsstridiga lagar. Han menade i en kortfattad presentation i den finska tidningenOikeus,54 och i en utförlig rättshistorisk uppsats i festskriften till Jens Arup Seip,55 att lagprövningens existens inte vann allmänt erkännande genom 1866 års dom utan att det var på 1890-talet och runt 1910 som lagprövningen hade sin höjdpunkt. Efter det att plenumslagen hade antagits hade lagprövningen blivit mer sällsynt.56 Grundlagsfrågorna hade fått ny aktualitet efter andra världskriget, men Eckhoff konstaterade kort om den provisoriska lagstiftningen från Londonregeringen att Høyesterett ”godtok praktisk talt alt dette”.57 De enda undantagen var fallenRt. 1952 s. 932 (lön under suspension) och Rt. 1964 s. 1418 (danskt straff i Norge). Redan i Rt. 1922 s. 624 hade skyddet för välförvärvade rättigheter begränsats, och en ytterligare begränsing hade skett i Rt. 1948 s. 1147 (odelsrätt II). 49 Fleischer 1969 s. 445-446. 50 Se ovan kap. 6 avsnitt 3. 51 Torstein Eckhoff, ”Utviklingslinjer i norsk statsstyre og forfatningsrett 1814-1964” i TfR 1964 (cit. 1964:1) s. 171-231. 52 Torstein Eckhoff, ”Noen refleksjoner om domstolenes uavhengighet” i Fskr. till Karl Olivecrona, Stockholm 1964 (cit. 1964:2) s. 124-126. 53 Se ovan kap. 2 avsnitt 4 och kap. 6 avsnitt 4. 54 Eckhoff 1975:1 s. 5-8. 55 Eckhoff 1975:2. 56 Eckhoff 1975:2 s. 184-202 och 1975:1 s.5-7. 57 Eckhoff 1975:2 s. 202. Torstein Eckhoff: Ingen lagprövning mer
konstitutionellt kritiskt dömande, volym ii 700 Som har framgått i det föregående hade den norska grundlagen under hela perioden från plenumslagen till år 1975 varit närvarande somen naturlig del i dömandet, vilket är särskilt tydligt om man jämför med Sverige och Danmark. Vad som må ha saknats var den typ av åsidosättanden som skedde gentemot reformlagstiftning runt sekelskiftet 1900. Med Eckhoffs konfliktperspektiv – han kopplade lagprövningen till ”konflikt med lovgivningsmakten och politisk strid”58 samt diskuterade t.ex. lagprövning i form av kollision59 och om domare var sinnade att sätta ”sine egne vurderinger over lovgivernes”60 – var detta ett tecken på att lagprövningen hade minskat i betydelse. Han kunde därmed konkludera: Tiden var förbi, när lagprövningen var ”en viktig faktor i vårt rettsliv”.62 Eckhoffs antagande kan stödjas på den attityd som Høyesterett uppvisade i Rt. 1970 s. 67 (’det rene sommerparadis’) och 1973 s. 705 (laxfiskeII), där samhällsutvecklingen vägde tyngre än grundlagen. Även omEckhoff nämnde att det fanns viss spänning om utfallet av Høyesteretts bedömning av den nya expropriationslagen,63 måste nedan konstateras att Høyesterett i Rt. 1976 s. 1 gick på en linje motsatt Eckhoffs. Carsten Smiths kommentarer till Rt. 1970 s. 67 har redan nämnts. I samma artikel diskuterade han lagprövningen på ett mera generellt plan. Han räknade med att Høyesterett hade prövat lagars grundlagsenlighet i ca 170 fall efter år 1890 och att lag totalt eller partiellt hade åsidosatts i ca 25 fall. Den amerikanska högsta domstolen kunde fungera somett förstoringsglas för att bättre förstå den norska. Av intresse var att den amerikanska Högsta domstolen efter år 1937 hade dragit sig tillbaka från skyddet av ekonomiska rät58 Eckhoff 1975:2 s. 207. 59 Torstein Eckhoff, ”Når foreligger kollisjon mellom rettsregler?” i Fskr. till Carl Jacob Arnholm, Oslo 1969, s. 79-107. 60 Eckhoff 1975:2 s. 196. Jfr även s. 207 där han uttalar att domstolarnas inflytande på samhällsutvecklingen varit större på straffrättens, kontraktsrättens och ersättningsrättens områden, där de har kunnat utveckla rätten ”uten å komme i konflikt med lovgivningsmagten og uten at det blir politisk strid om avgørelsene”. 61 Eckhoff 1975:2 s. 202. 62 Eckhoff 1975:1 s. 7. 63 Eckhoff 1975:1 s. 7. ”At domstolene fremdeles har myndighet til å sette til side lover som de anser for grunnlovsstridige, er helt på det rene. Men jeg tviler på om denne myndighed noen gang mer vil bli brukt i nevneverdig utstrekning.”61 Carsten Smith: differentierad och restriktiv normprövning
kapitel 7. uppvaknande och yrvakenhet 701 tigheter och i stället skärpt skyddet för politiska och andra medborgerliga fri- och rättigheter. Dessa rättigheter hade fått en ’preferred position’. Skälet var att de ekonomiska rättigheternas omfång kunde påverkas genom lagstiftningen, men för att den lagstiftandemakten skulle kunna påverkas måste de politiska fri- och rättigheterna såsom yttrandefrihet och rösträtt skyddas.64 Carsten Smith förde alltså ungefär samma resonemang som Peter Germer. Enligt Carsten Smith var det bra att Høyesterett hade varit återhållsam med att underkänna efterkrigstidens ekonomiska lagstiftning, Enligt Smith hade möjligen nedmonteringen av lagprövningen kommit så långt, att lagprövning bara kunde ske vid uppenbar eller otvivelaktig grundlagsstridighet. Eftersom det var oklart omså var fallet, skulle det vara välkommet om Høyesterett klargjorde att så var fallet, dock med undantag för de politiska friheterna som alltså borde ha en smalare normprövningsmarginal. Sammanfattningsvis borde Høyesterett i sin rättsskapande verksamhet ”trekke opp retningslinjer for fremtiden”, men detta borde inte i första hand ske på grundlagsnivå. Grundlagsstridiga lagar skulle bara underkännas ”i klare konflikttilfelle”.66 Liksom Eckhoff hade Carsten Smith en restriktiv linje, men Smith ville ha klargörande rättspraxis, och han ville ha olika normprövningsmarginaler för olika typer av fri- och rättigheter. För de ekonomiska rättigheterna ville han ha en bred normprövningsmarginal med ett uppenbarhets- eller otvivelaktighetsrekvisit. GenomRt. 1976 s. 1 skulle de båda författarna komma att få klara besked, och Germer skulle få stöd för sin rätt uppfattning om än inte i sitt eget land. En ny lag som i anslutning till 105 § grundlagen skulle reglera expropriationsersättningarna och anknyta dem till fastigheternas aktuella bruk för64 C. Smith 1975 s. 300-301. 65 C. Smith 1975 s. 302, jfr Smith o Smith 1982 s. 223-224. 66 C. Smith 1975 s. 318, båda citaten. ”Men også her i landet bør vi godta at de personlige friheter står høyere i hierarkiet av demokratiske verdier enn de økonomiske rettigheter, og derfor i større grad bør kunne vernes ved domstolenes prøvelsesrett.”65 Lagprövningen bekräftas och normprövningsmarginalerna differentieras Ny lag om expropriationsersättning
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=