kapitel 1. inledning 95 grundlagsenlig och ett konstaterande av att den inte är det. I detta utrymme finns möjlighet att, beroende på hur grundlagen tolkas och hur lagen tolkas, komma till olika slutsatser. Normprövningsmarginalerna kan emellertid vara av olika typ, de kan vara differentierade,319 och bedömningen kan behöva ske i flera steg. Ett första steg är att bedöma omnormprövningsmarginalen är differentierad i formellt hänseende. Krävs det mer för att åsidosätta en lag än en underordnad föreskrift? Krävs det mer att åsidosätta en lag eller föreskrift i förhållande till oskrivna eller vaga rättigheter än i förhållande till tydliga grundlagsfästa rättigheter?320 Marginalen varierar i så fall med den ifrågasatta föreskriftens form och på vilken nivå den finns, eller med den högre föreskriftens form. Somexempel kan nämnas det svenska uppenbarhetsrekvisitet avseende motstridighet mellan å ena sidan grundlag och å andra sidan lag och förordning för att den lägre föreskriften skall få åsidosättas.321 Det andra steget är att undersöka omnormprövningsmarginalen är differentierad i materiellt hänseende. Krävs det mer för att åsidosätta en bestämmelse varigenom normgivningsmakt delegeras till en myndighet än en bestämmelse som reglerar enskildas ekonomiska verksamhet? Krävs det mer för att åsidosätta en bestämmelse som reglerar enskildas ekonomiska verksamhet än en som reglerar enskildas utövning av sin yttrandefrihet?322 Denna differentiering av normprövningsmarginalerna har kallats bifurcated judicial review323 eller diskuterats i termer av att en viss frihet – såsom yttrandefriheten – ges enpreferred position.324 Domstolarna ser alltså som sin uppgift att utöva en skärpt bevakning av att vissa fri- och rättigheter inte kränks av lagstiftaren. Det har diskuterats om Europadomstolen borde differentiera denmargin of appreciationden medger de nationella rättsordningarna vid tolkningen av bestämmelserna i EKMRberoende på vilken rättighet det är fråga om.325 Som redan framgått skiljer jag mellan det formella och det materiella på ett sätt som gör att båda blir relevanta samtidigt.326 Olika regler som garan319 Se till detta ord i detta sammanhang Jens Elo Rytter, ”En differentieret strategi for domstolsprøvelse af love” i TfR2001, s. 715-746 och Kessel 2011 s. 57, särskilt ”abgestufter Prüfungs- bzw. differenzierter Kontrollmaßstab”. 320 Se till det sistnämnda Rytter 2001 s. 729-731. 321 Se 11 kap. 14 § regeringsformen för tiden 1980-2010. 322 Se till norsk rätt t.ex. Rt. 1976 s. 1 och Rytter 2001 s. 731-737. 323 Helgadottir 2006 s. 185-206, jfr även ”trifurcated” judicial review på s. 198. 324 Se t.ex. Wolfe 1994 s. 248-256 och McCloskey 2010 s. 129. 325 Kratochvíl 2011 s. 324-357, ssk. s. 351-354. 326 Jfr med annan indelning Rytter 2001.
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=