konstitutionellt kritiskt dömande, volym i 94 normhierarki föreligger, men där domarna ändå tvekar att föredra grundlagen framför lagen.317 Detta kan (men behöver inte) ha ett samband med en icke fullbordad övergång från statsmaktshierarki till normtypshierarki. Om så är fallet skulle man kunna uttrycka det som att grundlagen finns vid sidan om lagen men har förflyttat sig ett trappsteg uppåt; domstolarna är då placerade vid sidan om lagstiftaren men på ett lägre trappsteg. Den tvekan som kan finnas hos domarna när det gäller att föredra grundlagen framför lagen kan beskrivas i termer avnormprövningsmarginaler. Detta begrepp är nytt, även om det finns föregångare.318 Jag har inte funnit något hittills använt användbart begrepp. När jag använder det implicerar jag inte att olika författare eller domstolar själva har använt det utan att de diskuterat den företeelse som jag avser med begreppet. ’Marginalen’ i fråga är förstås det utrymme som existerar mellan ett konstaterande av att lagen är i den överordnade bestämmelsen och undersöka hur uppenbar, tydlig eller klar den grundlagsskyddade rättigheten eller friheten är. Domaren skall i så fall ta sin utgångspunkt i den överordnade regeln och se om lagen faller inom det av den överordnade bestämmelsen skyddade området. Någon normprövningsmarginal finns då bara om den överordnade regeln är vag och om domaren väljer att i sådant fall tillämpa lagbestämmelsen. Om den grundlagsskyddade rättigheten eller friheten inte uppenbar, tydlig eller klar men domaren väljer att inte tillämpa lagen, har domaren iakttagit en säkerhetszon runt fri- och rättigheten. 317 Jfr figur 2, fältet betecknat med (4). 318 Se ”margin of consideration” hos Thayer 1893 s. 135, jfr Nergelius 1996 s. 116. Poul Andersen (1954 s. 455-456) talade om att lagprövning med en bred marginal skulle göra lagprövningen meningslös. Max Sørensen (Statsforfatningsret, 1 uppl. København 1969 s. 295, 2 uppl. (utg. Peter Germer), København 1973, s. 298) diskuterade också att Højesteret hade givit lagstiftaren ”en betydelig margin” för grundlagstolkningen Jens Arup Seip (”Jus og politikk” i LoR1965 (cit. 1965:2) s. 414) talade om att ”prøvingsretten [---] kan være vid eller trang og den kan være vid eller trang i henhold till forskjellige slags kjennetegn”. Med ”trang prøvingsrett” menar Seip, i motsats till mitt begrepp ’smal normprövningsmarginal’, en ”amputert” lagprövning utan ”slagvidde” (Seip 1965:2 s. 418). Erik Holmberg och Nils Stjernquist, Grundlagarna med tillhörande författningar, Stockholm 1980, s. 398, och [Robert Malmgren,] Gustaf Petrén och Hans Ragnemalm, Sveriges grundlagar och tillhörande författningar med förklaringar, 12 uppl., Stockholm 1980, s. 312, har i anslutning till prop. 1978/79:195 bil. 2 s. 44 talat om den ”felmarginal” inom vilken lagstiftaren kunde agera. Bertil Bengtsson, ”Om domstolarnas lagprövning” i SvJT1987 har på s. 238 talat om ”den marginal som uppenbarhetsregeln ger”. Också grundlagsutredningens expertgrupp har i SOU2007:85 på s. 24, 45 och 43 talat om ”felmarginal” och ”marginal”. Se till margin of appreciationbl.a. Jan Kratochvíl, ”The Inflation of the Margin of Appreciation by the European Court of Human Rights” i Netherlands Quarterly of Human Rights, vol. 29/3, 2011. Se till de i tysk rätt använda begreppen Kessel 2011 s. 57: ”Kontrolldichte”, ”Prüfungsintensität”, ”abgestufter Prüfungs- bzw. differenzierter Kontrollmaßstab” och ”Prüfungsumfang” – enligt Kessels bedömning ”ohne dass diese Begriffe definiert würden oder zu einer Klärung des Sachproblems beitrügen”.
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=