kapitel 1. inledning 93 vilket organ som får besluta om lagars grundlagsenlighet, men han har konstaterat att det väsentliga är i vilken mening grundlagen är överordnad.313 Vad det handlar om här är att hitta ett sätt att beskriva rätten som klargör snarare än förvirrar. Ur ett domstolsperspektiv kan grundlagen vara irrelevant i rättstillämpningen, omden bara tillämpas av lagstiftaren själv. Den uppfattas då lämpligen som sidoordnad lagen, avsedd för andra än domstolarna. Omden är överordnad innebär detta att den i fall avmotstridighet med lag har företräde framför lag, eller, med andra ord, om den inte har företräde framför lag i rättstillämpningen kan man inte på ett meningsfullt sätt säga att den är överordnad. Min slutsats är man måste efterlysa viss konsekvens i framställningssättet: grundlagen kan inte vara överordnad på ett principiellt plan utan att detta får genomslag vid motstridighet mellan lag och grundlag. I så fall är det mera konsekvent att inte beskriva grundlagen som överordnad. En annan sak är att grundlagen kan vara överordnad lagen och domarna sidoordnade med lagstiftaren, varvid domarna har all möjlighet att åsidosätta grundlagsstridig lag, utan att det hindrar domarna från att ändå vara försiktigamed att göra detta. Med andra ord finns i ett sådant fall förutsättningarna för konstitutionellt kritiskt dömande, men det har inte fått genomslag i domarnas attityder. Domarna kan då beskrivas sommera rättstillämpande än rättsbildande. Detta kommer till uttryck i vad jag kallar normprövningsmarginalernas bredd, se närmare nästa avsnitt.314 Motsatsvis kan rättsbildande domare, som är underordnade lagstiftaren och använder en med lagen sidoordnad grundlag, utöva konstitutionellt kritiskt dömande genom tolkning.315 Ofta råder tvekan huruvida en lag är grundlagsstridig eller inte. Använder en rättsbildande domare ett renodlat normtypshierarkiskt synsätt, borde i tveksamma fall grundlagen slå ut lagen, medan en rättstillämpande domare där statsmaktshierarki råder inte anser sig ha någon annan uppgift än att tillämpa lagen.316 Det finns, som redan har konstaterats, en grupp situationer där 312 Alf Ross, Dansk statsforfatningsret I-II, 1 uppl., København 1959-60, s. 161, 2 uppl., København 1966, s. 183. 313 E. Smith 1993 s. 307-311 314 Se också fig. 2, fältet betecknat med (4). 315 Se fig. 2, fältet betecknat med (3). 316 Detta kan också uttryckas i termer av presumtioner: Föreligger en presumtion för att lagen skall tillämpas, och blir det först vid uppenbar, tydlig eller klar motstridighet aktuellt att åsidosätta den? Resonemanget börjar i så fall i lagen. Motsatt utgångspunkt är att börja Normprövningsmarginaler – och rättighetsskyddsmarginaler?
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=