konstitutionellt kritiskt dömande, volym i 92 suveränitet i grundlagsstiftandet.309 Grundlagen ger då gränser för lagstiftarens befogenheter, och lagen blir underordnad grundlagen. Staten har ”valt att begränsa sin egen handlingsfrihet”,310 och domstolarna kontrollerar att lagstiftaren håller sig inom sina gränser. Ett fjärde argument för materiell lagprövning utgår från den domare som tillämpar rätten och därvid utövar tvång mot en enskild; domaren har inte mandat att göra detta om inte den rättsliga grunden är i ordning. Om man förutsätter att statens myndigheter så långt som möjligt måste agera på ett legitimt sätt, följer därav att domstolarna inte agerar på ett legitimt sätt om de tillämpar illegitimt tillkomna regler. Det är då inte tillräckligt för att reglerna skall vara legitima att de har antagits av lagstiftaren; dennemåste också ha agerat på ett legitimt sätt i förhållande till grundlagen. Detta är alltså en utvidgad legalitetsprincip, som inte bara kräver att en åtgärd har lagstöd utan också att en lag har stöd i högre lag. Detta är den positiva sidan av det konstitutionellt kritiska dömandet; domaren tillämpar en högre regel framför den lägre regel som normalt skull komma till användning. I detta avseende finns, jämfört med den negativa sidan av det konstitutionellt kritiska dömandet, fler motargument. Ett argument mot materiell lagprövning kan givetvis vara att inget av argumenten överensstämmer med den grundlag som är för handen; det vill säga den är inte av domstolarna tillämpbar rätt och den är varken överordnad genom att den kom före lagarna eller genom att den är svårare att ändra. Argumenten kan här vara att lagstiftande och verkställande makt är de enda egentliga statsmakterna, eller att det är samma organ som är grundlagsstiftare och lagstiftare, och att den beslutade eller promulgerade lagen är slutgiltig och bindande. En fråga som inställer sig när grundlagens överordning över lagen är ett argument för lagprövning är, huruvida grundlagen kan anses vara överordnad utan att domstolarna får åsidosätta grundlagsstridig lag? Alf Ross var av den uppfattningen att grundlagen var överordnad lag men ansåg samtidigt att det inte därför var logiskt nödvändigt att tillerkänna just domstolarna rätten att åsidosätta grundlagsstridiga lagar. Denna kompetens kunde lika väl ligga hos lagstiftaren. Eivind Smith har hållit med om att det inte av normernas hierarkiska struktur går att dra några logiskt bindande slutsatser om 309 Jfr Loughlin 2003 s. 90. 310 Nergelius 1996 s. 31. 311 Tremblay 2003 s. 525-562, ssk. s. 526 och 538-544.
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=