kapitel 1. inledning 91 dubio contra legislatorem. Det kan också vara så att man finner en tolkning av lagen som gör att den inte kommer i konflikt med grundlagen, grundlagskonform tolkning. Motsatsen till det sistnämnda är lagkonform grundlagstolkning, det vill säga att grundlagen kan tolkas så att lagen kan tillämpas på avsett sätt. Vad denna typ av tolkningsoperationer har gemensamt är att de olika lagtyperna inte är hierarkiskt ordnade utan sidoordnade och att valen görs utifrån andra, materiella kriterier. Grundlagen kan alltså få genomslag utan att vara hierarkiskt överordnad lagen. Det andra huvudargumentet är att staten är inrättad genom grundlagen; lagstiftaren har inga andra befogenheter än de som staten har fått av folket i ett samhällsfördrag.306 Tanken på grundlagen som ett överordnat, maktbegränsande regelverk fanns i Hamiltons texter i The Federalist. Han kopplade där samman en ”limited constitution”, det vill säga en grundlag som innehöll gränser för vad lagstiftningsmakten kunde företa sig, med en domstolsmakt, vars uppgift det skulle vara – för att begränsningarna skulle få verkligt genomslag – att ”declare all acts contrary to the manifest tenor of the Constitution void”.307 Grundlagen var då överordnad vanliga lagar. Om det blev konflikt mellan två lagar på samma nivå skulle domaren välja den senaste, men om en var ”original” eller ”superior” skulle den gå före en som var ”derivative” eller ”subordinate”.308 Tanken har också kommit till uttryck i det tionde tillägget till den amerikanska grundlagen, vilket säger att befogenheter som inte delegerats till unionen finns kvar hos delstaterna eller hos folket. Att lagstiftaren håller sig inom dessa gränser kontrollerar domstolarna, vilket gör att grundlagens överordnade karaktär får praktiskt genomslag. Argumentet användes bland annat av den amerikanska högsta domstolen i den ovan citerade domen i Marbury v. Madison. Ett tredje argument är – inte minst i fall då grundlagen reglerar en redan existerande stat – att grundlagen gjorts svårare att ändra än en vanlig lag. Det finns t.ex. ett förfarande med folkomröstning eller att riksdagen måste fatta likalydande beslut vid flera tillfällen. Detta innebär att folket utövar sin 306 Jfr Herrmann 2001 s. 61 och Luc B. Tremblay, ”General Legitimacy of Judicial Review and the Fundamental Basis of Constitutional Law” i Oxford Journal of Legal Studies, vol. 23, 2003, s. 531. 307 Hamilton 1788 no. 78. Jfr härtill Wolfe 1994 s. 75. 308 Hamilton 1788 no. 78. Jfr Olsen 2005 s. 156-158 som framhåller frågan om vem som fick tolka grundlagen som viktigare än frågan om den var överordnad och att det var en brist i Hamiltons argumentation att han inte fäste tillräcklig vikt vid det. Hamiltons ärende var emellertid snarare grundlagens överordning.
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=