RB 71 vol1

kapitel 1. inledning 85 utan lag skall också tolkas så att den stämmer med internationell rätt, särskilt EKMR, och med olika typer av EU-rätt. Grundlagskonform tolkning av lag kan ofta men behöver inte ses som ett konfliktfritt samarbete mellan lagstiftare och domstolar. Jämfört med ett åsidosättande antyder grundlagskonform tolkning visserligen inte i lika hög grad att ett motsatsförhållande mellan lagstiftare och domstol är för handen. Eivind Smith har emellertid noterat att tolkning av en lag så att den stämmermed grundlagen inte nödvändigtvis är mindre ingripande gentemot lagstiftaren än ett åsidosättande: Åsidosättande innebär oftast att lagstiftaren får anledning att skriva en ny lag, medan tolkning innebär att domstolarna ”selv normerer fremtiden”.286 I fig. 2 (s. 86) har den enhetliga rättsordningen ställts mot den diversifierade, precis som i fig. 1 (s. 71). Den enhetliga är i sin tur antingen hierarkisk vad avser normtyper eller statsmakter. Den rättstillämpande domaren har, som i fig. 1, ställts mot den rättsbildande. Att den rättstillämpande domaren är underordnad lagstiftaren och lojal mot denna lagstiftare (1) är inte så förvånande, inte heller att en rättsbildande domare kan vara jämställd med lagstiftaren och ägna sig åt konstitutionellt kritiskt dömande (2). Vad som också behövs i denna undersökning är en modell som ger utrymme för rättsbildande domare som trots sin underordning under lagstiftaren tillämpar med lag sidoordnad grundlag (3) och domare som är jämställda med lagstiftaren och trots detta är försiktiga med att använda den överordnade grundlagen (4). Förklaringen finns i den grundlagskonforma tolkningen respektive i normprövningsmarginalerna. I den diversifierade rättsordningen finns ett spektrum från obenägenhet till beredvillighet med att beakta rättsligt material av olika typer, och även här fungerar tolkningen och normprövningsmarginalerna som motstående metodiska grepp. De diskuterade tankegångarna bör nu ges ett kronologiskt sammanhang, som dessutom hjälper till att identifiera och renodla de grundläggande rättssystematiska argumenten för och emot normprövning. De historiska utvecklingslinjerna motiverar att utgångspunkten är den traditionella indelningen av olika typer av normprövning i formell normprövning, kompetenspröv285 Clemens Höpfner, Die systemkonforme Auslegung. Zur Auflösung einfachgesetzlicher, verfassungsrechtlicher und europarechtlicher Widersprüche im Recht, Tübingen 2008. 286 E. Smith 1993 s. 96, se även Bettermann 1986. Det konstitutionellt kritiska dömandets grundargument

RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=