konstitutionellt kritiskt dömande, volym i 80 inte upplösas genom ett hierarkiskt tänkesätt. Därför bedömdes prövning av förordningars grundlagsenlighet på samma sätt som prövning av lagars grundlagsenlighet. Vad prövningen över huvud taget ytterst kunde handla om var att skydda parlamentets medverkan i lagstiftningen gentemot den – enligt den monarkiska principen – egentlige lagstiftaren, kungen. Och eftersom parlamentet ansågs självt kunna tillvarata sina rättigheter, fanns inte utrymme för domstolarna att pröva lagars och förordningars grundlagsenlighet.259 Den monarkiska principen innebar inte bara att alla lagtyper utgick från kungen och därmed var sidoordnade utan också att statsmakten var odelbar eller – i den mån olika statliga funktioner kunde identifieras – att de var hierarkiskt ordnade. Den lagstiftande makten, det vill säga kungen eller – beroende på synsätt – kungen och folkrepresentationen, stod således över de andra makterna.260 Ett rättsfilosofiskt stöd för detta synsätt finns i den kantianska rättsteorin. Kant bröt med den äldre, Wolffianska, naturrättssynen, som innebar att naturrättsstridig positiv rätt var ogiltig. Istället var den positiva rätt som ytterst grundade sig på makt giltig.261 Motsvarande synsätt – att lagstiftaren är en överordnad statsmakt och grundlagen är sidoordnad med andra normtyper – kan också göra sig gällande om folksuveränitet är utgångspunkten. Under franska revolutionen ansågs det inte finnas någon skillnad mellan den grundlagsstiftande och den lagstiftande makten, för folksuveräniteten låg till grund för båda och folket var närvarande i båda.262 Samma synsätt tillämpades av en del författare under Weimarrepubliken, såsom Gerhard Anschütz. Han ansåg att grundlagen inte var överordnad lagarna, även om förfarandet för grundlagsändring skilde sig från lagstiftningsförfarandet.263 Robert Kessel har uttryckt dungsrecht auf die Frage, ob die Regierung eine Verordnung, auf welche sich in einer Streitsache die Partheyen beziehn, zu erlassen berechtigt gewesen sey” i Archiv für die civilistische Praxis, bd 16, 1833, s. 170-182. 259 Herrmann 2001 s. 46-59 och 65-66 med ingående analys av olika tyska författningar samt s. 72-74, Heun 2003 s. 198. Se också beträffande parlamentet som ”counterbalance to government” Loughlin 2003 s. 21. 260 Olsen 2005 s. 116-122, Holmøyvik 2012 s. 118-122. 261 Se härtill Rune Slagstad, Rettens ironi, Oslo 2001; däri ”Rett og politikk – et liberalt tema med variasjoner”, s. 70-72, och ”Prøvingsretten i det norske system”, s. 261. 262 Poul Andersen, Dansk statsforfatningsret, København 1954.s. 456, 263 Gerhard Anschütz, Die Verfassung des deutschen Reichs. Ein kommentar für Wissenschaft und Praxis, 14 uppl. Berlin 1933, s. 476, jfr s. 401. – Olsens uppfattning (2005 s. 273) att Alf Ross’ placering av den lagstiftande makten i ett ”entydigt hierarkisk overordnelsesforhold” till de andra statsmakterna skulle vara ett uttryck för en ”mere radikal nytænkning”
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=