konstitutionellt kritiskt dömande, volym i 78 En fråga som brukar uppkomma är om grundlagens överordning över lagen är demokratiskt acceptabel.245 Om folket väljer representanter som stiftar lagar, skulle det – med ett synsätt – vara odemokratiskt om grundlagen, som i bästa fall antagits av tidigare folkvalda representanter, föranledde att icke folkvalda domare åsidosatte en lag som stred mot denna men som folkmajoriteten ställt sig bakom. Lagprövningen kan då beskrivas som en countermajoritarian force.246 I samma anda kan själva maktdelningen ställas mot folksuveräniteten, som skulle kräva att det vid varje tid folkvalda parlamentet skulle ha sista ordet. I motsatt riktning kan argumenteras för att även grundlagen har en demokratisk förankring och att lagstiftningen, oavsett vilket stöd den har i en majoritet bland folket, bör hålla sig till de spelregler som har slagits fast i grundlagen; spelregler som kanske är resultatet av en kompromiss mellan partier eller andra grupperingar som inte vetat om de i framtiden skulle representera majoriteter eller minoriteter.247 Detta gäller särskilt omman lägger in en aspekt av minoritetsskydd i demokratibegreppet. Man kan tala om demokrati med eller utan konstitutionalism.248 Robert Kessel har som en skillnad mellan nordiskt och tyskt konstitutionellt tänkande konstaterat att det funnits olika demokratiförståelser, en utan och en med det begränsande inslaget.249 Den amerikanska konstitutionen bygger på folksuveränitetens princip, och den makt som härleds från folket är fördelat på olika statsmakter för att undvika maktkoncentration.250 Enligt min uppfattning är det konstaterandet tillräckligt för att den slutsatsen skall kunna dras, att frågan om normtypernas hierarkiska ordning och statsmakternas sidoordning (eller motsatsen) inte kan avgöras genom enkla tolkningar av begreppen ’demokrati’ och ’folksuveränitet’. Frågan är snarare vad som närmare bestämt läggs i dessa begrepp,251 och vad som har lagts i dem i olika tidsperioder. Robert McCloskey har framhållit det viktiga i att hålla folkmajoritetens vilja och konstitutionens begränsning av denna vilja i huvudet samtidigt.252 245 Se för olika sammanfattningar av denna diskussion särskilt Nergelius 1996 s. 110-153, Olsen 2005 s. 513-596 och Markus Gunneflo, ”Demokrati och lagprövning – Om rättfärdigandet av en positiv respektive negativ inställning till lagprövning” i StvT2008 s. 135– 159. 246 Bickel 1986 ssk. s. 16-23. 247 Jfr Holmøyvik 2012 s. 411-412. 248 Se t.ex. Hjalte Rasmussen, Folkestyre, Grundlov og Højesteret. Grundlovens § 20 på prøve, København 1996, s. 34-43. 249 Kessel 2011 s. 169-215. 250 Nergelius 1996 s. 72, Holmøyvik 2012 s. 379 och 384. 251 Jfr t.ex. Holmberg 1992 s. 81, Gunneflo 2008 s. 156-157 och Stolleis 2003.
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=