kapitel 1. inledning 77 sina krav: Att all makt beror på grundlagen och begränsas av den;237 staten måste alltså ha bildats genom grundlagen. Staten har bara den makt som den uttryckligen tillerkänts genom grundlagen.238 I anslutning härtill har Michael Stolleis framhållit att domarna inte kan vara underordnade monarken utan måste utgöra en självständig statsmakt för att lagprövning skulle kunna ske.239 Eirik Holmøyvik lyfter fram som ett nödvändigt villkor för lagprövningen att grundlagen är en del av den positiva rätten; en relevant och överordnad rättskälla:240 ”Ved å løfte ei rekkje positivrettslege normer opp på eit konstitusjonelt nivå oppstår spørsmålet om kven som skal handheve desse normene.”241 Från domarens perspektiv har Robert McCloskey uttalat att den unga amerikanska högsta domstolen hade tre mål att förverkliga: judicial independence, oavhängigheten, judicial review, att kunna pröva lagars och besluts grundlagsenlighet, ochjudicial sovereignty, att domarna kunde åsidosätta en lag ”even though the case is not plain”242 och att de andra statsmakterna var bundna av ställningstagandet. Det handlar här om tecken på att domstolen är sidoordnad de andra statsmakterna. Av det anförda framgår att det är fråga om olika faktorer som hänger samman i en helhetsbild. Om grundlagen utgör fundamentet för övrig normgivning, är svårare att ändra än vanlig lag och av domarna föredras framför lag vid fall av motstridigheter, är det rimligt att beteckna grundlagen som överordnad; en normhierarki föreligger.243 Denna normhierarki kan föreligga i vissa avseenden men inte i andra. Enligt Carl Friedrich von Gerber kunde domaren pröva om förordningar utfärdade av monarken formellt och materiellt stämde med grundlag och lag samt om lag formellt stämde med grundlag, det vill säga beslutats på rätt sätt.244 Materiell grundlagsprövning av lag skulle således inte utföras enligt detta synsätt, vilket innebar att lagen i vissa avseenden var underordnad grundlagen men i andra avseenden sidoordnad den. 237 Herrmann 2001 s. 150. 238 Jfr Nergelius 1996 s. 72-73 om tankarna bakom den amerikanska konstitutionen. 239 Stolleis 2003 s. 266-267. 240 Holmøyvik 2007 s. 719. 241 Holmøyvik 2007 s. 740. 242 McCloskey 2010 s. 18. 243 Jämförelsevis mindre fruktbart är enligt min mening att försöka fastslå en av faktorerna som utgångspunkt och försöka dra bindande slutsatser därav. 244 Carl Friedrich vonGerber, Grundzüge des deutschen Staatsrechts, 3 uppl., Leipzig 1880, s. 161.
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=