konstitutionellt kritiskt dömande, volym i 76 reason”227 eller ”leges legum”,228 men metaforen ’högre’ om dessa lagar är mycket sen och kan tidsmässigt placeras in i samband med antagandet av den amerikanska konstitutionen.229 Lex superior-principen gjorde sig känd på tysk mark och diskuterades bland annat på 1863 års juristdag.230 Hans Kelsen lade senare grundlagens överordning och normtypernas hierarkiska struktur till grund för sin Stufenbauteori. Innebörden härav är att en norm som bestämmer hur en annan norm skapas är överordnad och att den skapade normen är underordnad. Bortsett från den förutsatta grundnormen är konstitutionen högst i en stats rättsordning, och med konstitution avses då de normer som reglerar skapandet av andra normer, oavsett om det är svårare att ändra de konstitutionella normerna än vanlig lag.231 Så långt diskuterar alltså Kelsen konstitutionen såsom i materiell mening överordnad. Men för att konstitutionen skall kunna bestämma innehållet i framtida lagar, och särskilt utesluta visst innehåll i framtida lagar genom att tillförsäkra enskilda vissa fri- och rättigheter, krävs att konstitutionen är överordnad på ytterligare ett sätt. Skall grundlagsstridiga lagar framgångsrikt kunna angripas måste, enligt Kelsen, grundlagen vara svårare att ändra än vanlig lag.232 Om å andra sidan grundlagsstridiga lagar inte kan åsidosättas, innebär det att ”begreppet ’grundlag’ förnekas”.233 När en grundlag antagits genom en särskild grundlagsstiftande församling, det finns ett särskilt förfarande för grundlagsändringar innebärande att grundlagen inte kan ändras genom vanlig lag, och det finns en sammanhållen skriven konstitution, anses enligt Werner Heun förutsättningar föreligga för att grundlagen skall vara hierarkiskt överordnad.234 Då finns i sin tur förutsättningar för lagprövning,235 eller, annorlunda uttryckt, det är ingen mening med att uppfatta grundlagen som överordnad om inte den högre normen faktiskt skall gälla framför den lägre.236 Nadine Herrmann går längre i 227 Corwin 1955 s. 10, 26 och 58. 228 Corwin 1955 s. 13 och 52. 229 Se härtill Corwin 1955 s. 89, jfr s. 51, Cappelletti 1971 s. 41. – Principenlex posterior, däremot, kan härledas till Dig. 1.3.26: ”Non est novum, ut priores leges ad posteriores trahantur”. 230 Gutachten nr 9, Verhandlungen des 4. deutschen Juristentages, Berlin 1863, s. 240-257. 231 Kelsen 1960 s. 228-230 eller 2008 s. 256-258. 232 Kelsen 1960 s. 230 eller 2008 s. 259. 233 Uta Bindreiter, Lagprövningsdebatten 1955-1966. I skärningsfältet mellan juridik och politik, Lund 2009, s. 34. 234 Heun 2003 s. 195-196, se även Herrmann 2001 s. 72. 235 Gusy 1985, s. 9. Jfr Herrmann 2001 s. 44-46 och Kessel 2011 s. 21-23. 236 Se t.ex. Erik Holmberg, ”På spaning efter rättigheterna” i SvJT1987 s. 653-676 på s. 660.
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=