kapitel 1. inledning 75 Det kan noteras att Marshall uttryckligen sade att grundlagen var högre än lagen; den var både ”superior”, ”fundamental and paramount”. I detta fall slog domstolen fast att den dömande makten kunde kontrollera den verkställande makten genom att utfärda writs of mandamus och att den kunde kontrollera den lagstiftande makten genom att pröva lagars grundlagsenlighet; i själva verket utfärdades nämligen ingenwrit of mandamus, då Marbury fört talan i högsta domstolen som första instans och då den lag som föreskrev rätt för domstolen att pröva sådana mål som första instans enligt domstolens tolkning var i strid med konstitutionen. Marbury v. Madisonhar blivit symbolen för lagprövningsrättens införande – enlieu de mémoire – och illustrerar hur en domstol kan utveckla rätten utifrån ett mycket osäkert underlag,222 samtidigt som det finns en politisk bakgrund till att målet uppkom och till att det fick den utgång det fick.223 Utöver de nu nämnda argumenten framhöll domstolen att vissa av konstitutionens stadganden var riktade till domarna och att dessa i sin ed hade lovat att iaktta konstitutionen.224 Marbury v. Madison hade föregåtts av upplysningstida diskussioner både på kontinenten och i USA om hur grundlagsstridiga lagar skulle hanteras,225 diskussioner som i sin tur hade en bakgrund i frågan om hur naturrättsstridig lag skulle behandlas.226 Bakgrunden till lex superior-principen finns i tänkesättet att vissa lagar var av högre kvalitet än andra, såsom representerande ”right 222 Se bl.a. Susan Low Bloch och Maeva Marcus, ”John Marshall’s Selective Use of History in Marbury v. Madison” i Wisconsin Law Review 1986 s. 301-337, Maeva Marcus, ”Judicial Power under the Constitution” i Högsta domsmakten i Sverige under 200 år, Del 1, Lund 1990, s. 92-101, Robert P. Frankel, Jr., ”Before Marbury: Hylton v. United States and the Origins of Judicial Review” i Journal of Supreme Court History, vol. 28:1, 2003, s. 1-13. Se till spridningen av lagprövningstanken och dess samband med Marbury Mauro Cappelletti, ”The Significance of Judicial Review of Legislation in the Contemporary World” i Fskr. till Max Rheinstein, bd 1, Tübingen 1969, s. 147-164. 223 Se härtill Ernst Andersen, Forfatning og Sædvane. Studier over nogle af Forfatningsrettens Hovedspørgsmaal, København 1947, s. 83-88. 224 Marbury v. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137 (1803), s. 179-180. 225 Se t.ex. Johann Jacob Moser, Von der Landeshoheit in Ansehung der Unterthanen Personen und Vermögens; Nach denen Reichs-Gesetzen und dem Reichs-Herkommen, wie auch aus denen Teutschen Staats-Rechts-Lehrern, und eigener Erfahrung; Mit beygefügter Nachricht von allen dahin einschlagenden öffentlichen und wichtigen neuesten Staats-Geschäften, so dann denen besten, oder doch neuesten, und in ihrer Art einigen, Schrifften davon, Neues Teutsches Staatsrecht, bd 16:8, (Frankfurt und Leipzig, 1773), nytryck Osnabrück 1968, s. 67-71, och Alexander Hamilton, John Jay och James Madison, The Federalist Papers, Federalist no. 78, 1788 (Alexander Hamilton). 226 Jørn Øyrehagen Sunde, ”’Ansees Hævet’ – Føresetnadar for den norske prøvingsretten på 1800-talet” i Dag Michalsen (red.), Forfatningsteori møter 1814, Oslo 2008, s. 239-260.
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=