konstitutionellt kritiskt dömande, volym i 70 Ogorek har också gjort samma skillnad mellanRechtsanwendung ochRechtsschöpfung,197 mellanunproduktiver Normvollzug ochschöpferische Rechtsfortbildung.198 Visserligen har fiktionen hela tiden varit att domarna finner och inte skapar rätt, oavsett hur innovativt rättsfinnandet har varit, men det kan utan vidare konstateras att domare i realiteten kan ändra rättsläget genom sitt dömande.199 Det förhållandet att den nyss nämnda fiktionen har andra effekter, såsomatt de nya rättsreglerna tillämpas på äldre dittills icke avgjorda fall men inte påverkar betydelsen eller giltigheten av redan meddelade domar är en annan sak.200 I det tidiga 1830-talets tyska diskussioner om domarens förhållande till politiken förklarade den framstående tyske statsrättaren J. L. Klüber år 1832 att den opolitiske domaren var idealet: Domaren skulle använda logiken, och domen skulle vara en ”Act [nur] des Verstandes, nicht des Willens”.201 I Hessen-Darmstadt uppkom år 1833 en kris mellan regering, domstolar och parlament när regeringen avsatte domare, varvid det liberalt dominerade parlamentet ville lagreglera domstolsorganisationen.202 En parlamentsledamot anslöt sig till det opolitiska, logiska domaridealet och uttalade att dömandet var ”gar kein Akt der Gewalt, sondern blos des Verstandes oder der Urteilskraft. Es giebt also eigentlich keine richterliche Gewalt, sondern blos ein Richteramt”.203 Dessa uttalanden går tillbaka på von Aretins och von Rottecks standardverk i statsrätt.204 Dessa båda författare hade framhållit att rättsbildningen hade ansetts ske genom bådeRechts-Gesetzgebung ochRechtsHandhabung, men att bara den förstnämnda uppgiften utfördes av en statsmakt. När det gällde den dömande verksamheten, var denna ingen makt utan bara ”einelogische Funktion, daher auch keineStaatsgewalt und keine At196 Wilhelm Sjögren, ”Domaremakt och rättsutveckling” i TfR1916, s. 368. 197 Ogorek (1986) 2008:2 s. 229-230. 198 Ogorek (1986) 2008:2 s. 368. 199 Se t.ex. NJA2013 s. 502 (skattetillägg och dubbelbestraffningIV). 200 Jfr dock å ena sidanNJA2013 s. 746 och å andra sidan Lassers diskussion omprospective overruling, dvs. en förklaring av en domstol att en lag är grundlagsstridig men kommer att åsidosättas bara i framtida fall, Lasser 2009 s. 116-134. 201 Johann Ludwig Klüber, här cit. efter Öffentliches Recht des Teutschen Bundes und der Bundesstaaten, 4 uppl., Frankfurt amMain 1840, s. 572 (§ 373) – utan ’nur’ – och dens. 1832 s. 57, se även s. 24. Till tidpunkten för uttalandet se Ogorek 2008:2 s. 355-367. 202 Ogorek (1986) 2008:2 s. 355-367. 203 Citerat efter Ogorek (1986) 2008:2 s. 364. 204 Ogorek (1986) 2008:2 s. 353, 364. sammanfaller med ett lagbud, är ofta av mindre intresse och kan i domsmotiveringen utelämnas såsom höjd över varje tvivel.”196
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=