kapitel 1. inledning 69 tolkas i enlighet med en ursprunglig lydelse som inte lade alltför stora band på lagstiftaren. Större antal fall av lagprövning uppkommer om den ursprungliga lydelsen innehåller betydande begränsningar av lagstiftningsmaktens räckvidd eller om de begränsningar som fanns tolkas extensivt. Sambandet mellan lydelse och tolkning kan alltså i hög grad misstänkas bli påverkat av vilken inställning till begränsning av den lagstiftande makten som den aktuella aktören har. Denna diskussion visar att domarnas attityd till sin uppgift har betydelse för hur utgången i målen blir. Är uppgiften främst att acceptera lagstiftarens intresseavvägningar eller att kontrollera att dessa fått ett utfall som ryms inom konstitutionens ramar? Diskussionen visar också att lagstiftare och författare inom rättsvetenskapen kan påverka domarna genom att argumentera för sin uppfattning om vilken attityd domarna borde ha. När det gäller dömandet kan två huvudsakliga sätt att uppfatta det knytas till de tre övergripande sätten att uppfatta rätten och dess sätt att förändras. Rättighetsskyddet ochrätten som statens styrmedel kan förenas mot denkonfliktlösande rättsbildningen, eftersom den senare men inte de två första ger rättskulturen en framträdande, självständig, betydelse. Den senare ger också domarens rättsbildande verksamhet en självständig betydelse. Det kan därmed identifieras en dikotomi mellan domaren såsom rättstilllämpare och såsom rättsbildare. Med rättstillämpare avser jag vad Ogorek kallar subsumtionsautomat, nämligen föreställningen att domaren kan finna en lagregel eller i vart fall en entydig rättsregel att tillämpa på varje enskilt fall. En sådan domare är, enligt Sousa Santos, ”distinguishing law and fact, and describing both in abstract and formal terms”.194 Med rättsbildare avser jag vad Ogorek kallar domarkonung, det vill säga en domare med ett friare förhållande till de enskilda rättsreglerna med en mera kontextuell syn på rätten. Sousa Santos har talat om ”describing law and fact without much distinction, in figurative and informal terms”.195 Den svenske professorn och justitierådet Wilhelm Sjögren formulerade detta år 1916: 194 Santos 1987 s. 296. 195 Santos 1987 s. 296. Rättstillämpande eller rättsbildande dömande? ”Någon skarp gräns mellan översatsen såsom regel och undersatsen såsom ett värdeomdöme angående det enskilda fallet kan icke uppdragas. Mången gång måste själva översatsen vinnas ungefär på samma sätt som undersatserna genom analys av det sakliga sammanhanget i målet. Den högsta översatsen, såvitt den
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=