kapitel 1. inledning 67 I despotin var det inte särskilt viktigt hur domen blev. Republikens domare är närmast subsumtionsautomaten, medan monarkins domare – som följer lagen, om den finns, och annars söker dess anda genom diskussioner med andra domare – ligger några steg närmare domarkonungen: ”Dei same interessemotsetnadene som i monarkiet er årsak til ein harmonisk tilstand, skapar disharmoni i republikken.”182 Det kan alltså konstateras att Montesquieus text inte är så entydig som det återkommande återgivandet av uttalandet om domaren som lagens mun kan ge intryck av.183 I den anglosaxiska litteraturen har begreppenjudicial activismochjudicial restraint använts i liknande sammanhang. Judicial activismkan avse en domare som ”exercises his own political prudence to determine how a case should be dealt with”.184 En mer återhållsam domare, som bekänner sig till judicial restraint, prövar inte ”the wisdom of the law, but its constitutionality”185 och visar ”legislative deference”,186 det vill säga tillbakadragenhet gentemot lagstiftaren. Hon eller han åsidosätter inte en lag i ett tveksamt fall, utan presumerar lagen vara grundlagsenlig. Endast om det står klart – eller till och med är ställt utom rimligt tvivel187 – att lagen är grundlagsstridig kan den åsidosättas. Den engelske professorn Robert Stevens har såvitt avser den brittiska rättsutvecklingen anfört att återhållsamhet länge var ett ideal ur politisk 181 Efter den danska texten i [Charles Louis de Secondat de La Brède et de] Montesquieu, Om lovenes ånd, (1757) København 1998 (cit. 1998:2), s. 82, jfr Sunde 2007:3 s. 183. Märkligt nog har bok 6 och därmed dessa uttalanden uteslutits i den svenska översättningen Montesquieu (1757) 1998:1. 182 Sunde 2007:3 s. 184. 183 Jfr härtill Sunde 2007:3 s. 176-186; se ssk. s. 181: ”forfattaren si mening må søkjast i teksten som eit større heile i staden for forfatteren sin terminologi og einskilde utsegn. Verket kan best karakteriserast som eit juridisk encyklopedisk verk, strukturert rundt ein assosiativ logikk.”. Se vidare Regina Ogorek, ”De l’Esprit des légendes oder wie gewissermaßen aus dem Nichts eine Interpretationslehre wurde” och ”Die erstaunliche Karriere des ’Subsumtionsmodells’ oder wozu braucht der Jurist Geschichte?”i dens., Aufklärung über Justiz. Abhandlungen und Rezensionen, bd 1, Frankfurt am Main 2008, s. 67-104. 184 Wolfe 1994 s. 85. 185 Wolfe 1994 s. 101. 186 Wolfe 1994 s. 104. 187 Wolfe 1994 s. 104-106, 141. och de grekiska stadsstaterna förhandlade domarna inte med varandra. Var och en av dem uttryckte sin mening på ett av följande tre sätt: Jag frikänner, jag fäller, jag vet inte (non liquet). Det är för att folket dömde – eller det sades att det dömde.”181
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=