konstitutionellt kritiskt dömande, volym i 66 domartypen, Richterkönig, iakttar noga konstitutionen och lagens värden men har ett friare förhållningssätt till lagens ord. Konstitutionens krav på att makten skall utövas under lagarna ställs mot den praktiska verkligheten där lagar är ofullständiga eller motstridiga eller kommer i konflikt med grundläggande värden. Vad Regina Ogorek har undersökt är om subsumtionsautomaten verkligen – som antagits – var de tyska 1800-talsdomarnas ideal, men bilden var givetvis mera komplex än så.175 Ogoreks dikotomi påminner om diskussionen om domarnas oavhängighet: avser den bara att domaren självständigt skall tillämpa lagen i det enskilda fallet, eller innebär den också att det finns ett element av checks and balances?176 Ett uttalande av Montesquieu kan i detta sammanhang definiera subsumtionsautomaten:177 Detta uttalande finns visserligen i Montesquieus avsnitt om den monarkiska engelska konstitutionen, men i Montesquieus framställning är den engelska konstitutionen behandlad som exempel på en aristokratisk republik.179 Ser man på Montesquieus uttalanden om domarna i olika statsskick (Montesquieu skilde mellan despoti och de moderata styrelsesätten republik och monarki180) finner man en mera nyanserad bild: 175 Ogorek (1986) 2008:2 s. 8 och passim. 176 Lasser 2009 s. 31-32. 177 Jfr t.ex. Berndt o Doublet 1998 s. 89. För kritik i detta sammanhang, se Jørn Øyrehagen Sunde, ”Den rettshistoriske karikatur – ein rettshistorikar si lesing av ’De l’esprit des lois’” i dens., Den juridiske komedien. Ein antologi over tanke og praksis i den norske rettskulturen si historie, Bergen 2007 (cit. 2007:3), s. 176-186, ssk. s. 176-178. Jfr även Olsen 2005 s. 136-137. 178 Charles Louis de Secondat de La Brède et de Montesquieu, Om lagarnas anda, (1757) Smedjebacken 1998 (cit. 1998:1), s. 113 och 119. 179 Sunde 2007:3 s. 181-185, Holmøyvik 2012 s. 220-221. 180 Montesquieu (1757) 1998:1 s. 50-73. ”I de despotiska staterna finns det inga lagar: domaren är sin egen rättsregel. I de monarkiska staterna finns det en lag, och när den är precis, följer domaren den; är den inte det, söker han dess anda. I ett republikanskt styre ligger det i författningens natur att domarna följer lagens bokstav.” [---] ”I monarkierna [---] förhandlar [domarna] inbördes, demeddelar varandra sina tankar, de blir eniga. Man jämkar sin uppfattning för att få den att stämma med någon annans, minoritetens uppfattning viker för majoritetens. Detta ligger inte i en republiks natur. I Rom ”Men om domstolarna inte bör vara oföränderliga, bör domsluten vara det till den grad att de aldrig är annat än en exakt lagtext. [---] Men folkets domare är, som vi har sagt, endast de läppar som uttalar lagens ord, oskäliga varelser som inte kan styra vare sig lagens kraft eller dess stränghet.”178
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=