konstitutionellt kritiskt dömande, volym i 64 mer att framgå, historiskt sett ingen självklarhet. Det hör samman med en liberal-rättsstatlig uppfattning med rötter i upplysningen.165 Huruvida olika typer av normer, det vill säga grundlag, lag och förordning har ansetts vara hierarkiskt ordnade, eller sidoordnade och reglerande olika sakområden,166 har varit en viktig underliggande förutsättning för de diskussioner som kommer att analyseras i det följande, liksom huruvida statsmakterna – den lagstiftande, den utövande och den dömande – har varit sidoordnade eller om någon av dem har varit överordnad en annan.167 Om normtyperna är sidoordnade, har domstolarna att tillämpa en viss uppsättning regler men inte andra. Om normtyperna är hierarkiskt ordnade, och grundlag överordnad lag, innebär det att domstolarna liksom lagstiftaren tillämpar grundlagen och därmed är sidoordnade lagstiftaren. Ennormhierarki kan därmed förväntas sammanfalla med sidoordnade statsmakter. Omvänt: omnormtyperna är sidoordnade tillämpar domstolarna inte grundlagen och är då underordnade lagstiftaren; det finns enhierarki av statsmakter. Det gemensamma draget, som definierar rättens enhetlighet, finns emellertid i sättet att avgöra vad som skall gälla, nämligen det hierarkiska tänkesättet. Den enhetliga rätten har bara en skala, (national)statens skala, och där råder den homeriska rättsstilen.168 Forsters principer handlar på ett plan om tolkning men resulterar enligt de uppställda principerna ofta i att regler med en viss inriktning tillämpas framför andra. Ett annat sätt att se på saken är att tolka regler som berör varandra så att de stämmer överens, utan att behöva ta ställning till vilken av dem som har företräde. Lord Wright hade ett sådant sätt att se på förhållandet mellan den positiva rätten och naturrätten. Han menade, när han vid andra världskrigets slut argumenterade för att krigets lagar också var bindande på individnivå, att det inte var nödvändigt att åberopa ”the great or transcendental doctrine of Natural Law”169 som något ”high and awful, 165 Herrmann 2001 s. 67, 71 och 77-78. 166 Herrmann 2001 s. 42-66, även Heun 2003. Se vidare Robert Mohl, ”Ueber die rechtliche Bedeutung verfassungswidriger Gesetze” i Staatsrecht, Völkerrecht und Politik. Monographien, bd 1, (Tübingen 1860) nytryck Graz 1962 (cit. 1962:1), s. 74-77 och 81-84. 167 Jfr dock Henrik Zahle, som undviker diskussion om att grundlagen är lex superior eller ”går forud for” eller ”står over” lagar eftersom ”realiteten er, at grundlovsregeln blot kan have en særligvægt i forhold til andre retskilder”, se Henrik Zahle, Dansk forfatningsret, bd 1, Institutioner og regulering, 1 uppl., København 1989, s. 79, 2 uppl., København 1995, s. 77, eller 3 uppl., København 2001, s. 75. 168 Santos 1987 s. 287-291. 169 Lord Wright, ”Natural law and international law” i Fskr. till Roscoe Pound, New York 1947, s. 794-807 på s. 803.
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=