konstitutionellt kritiskt dömande, volym i 566 om Norge skulle träda in i EEG, och han anteciperade – med ett eko från Lassons avgörande år 1866 – de tyska Solange-avgörandena: Hur skulle nu den goda domaren vara? Här anknyter Castberg – inte uttryckligen, men i tankegången – till diskussionen om Nürnbergfilmen: ”Jeg vil her bare fremheve dette ene trekk at dommeren må søke så å si balansen mellom den strenge norm og den konkrete menneskelige vurdering.”342 Två stora diktare hade, framhöll Castberg, tydliggjort motsättningen genom två kvinnor: Shakespeares Portia i Köpmannen i Venedig stod som en symbol för den stränga bokstavstrogna rättstillämpningen,343 och Ibsens Nora var en symbol för värderingen i det enskilda fallet, att ett brott någon gång kan vara tillåtet om det hindrade värre konsekvenser. Castberg menade att domaren, som hade att finna balansen mellan den strikta lagtillämpningen och värderingen av det enskilda fallet, måste vara oavhängig ”inntil margen av sin personlighet”.344 Castberg tog också avstånd frånRoss’ prognosteori: För Høyesterett kunde den liknas vid baron Münchhausen, som drog sig själv upp i håret, och den var missvisande även för andra domstolar: ”Hva ville man si om den underdommer som ikke dømte etter sin egen vurdering av saken, på grunnlag av lov og rettspraksis, men som i stedet ga seg til å spekulere på hva mon appellinstansen må mene?”345 Castberg ansåg att rättsordningen gav domaren en ram att hålla sig till, inom vilken flera lösningar kunde vara möjliga. Det var domarens uppgift att finna den mest riktiga och rättfärdiga lösningen, och i det arbetet hade domaren en möjlighet att utveckla rätten.346 Till detta sammanhang hör också Castbergs kritik av Uppsalaskolan. Under 1920- och 1930 hade Hägerström, Lundstedt och Olivecrona utsatt de rättsliga begreppen och särskilt rättighetstänkandet för kritik. ’Rättigheter’ och 341 Castberg 1962:2 s. 151. 342 Castberg 1962:2 s. 151. 343 Jfr härtill Leif Dahlberg, ”The Menace of Venice, Or Reading and Performing the Law in/of The Merchant of Venice” i Modéer och Sunnqvist (red.) 2012 s. 133-160. 344 Castberg 1962:2 s. 152. 345 Castberg 1962:2 s. 152. Jfr NJA2005 s. 805 (Åke Green), se härtill nedan kap. 8 avsnitt 5. 346 Castberg 1962:2 s. 152-153. ”Jeg vil ikke bruke det dramatiske Bjørnson-ord at det kan bli høyesteretts sak å ’tale Roma midt imot’. Jeg vil heller si det slik: Hvis høyesterett noen gang må treffe et valg mellom grunnloven og Romatraktaten, da må høyesterett velge grunnloven”.341 Castberg om rättighetsbegreppet
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=