konstitutionellt kritiskt dömande, volym i 56 reglerna som ’imperativ’, men likväl ’fristående’ sådana eftersom de inte är knutna till några egentliga befallningar.108 Denna rättsuppfattning kan, men behöver inte, fästa avseende vid att lagstiftarens befallningar genomdrivs med tvång.109 Loughlin kallar synsättet law as command. Rättsbildningen är här koncentrerad till lagstiftaren, som förväntas låta samhällsnyttan vara styrande för ordergivningen.110 I dömandet har ett sådant synsätt getts den innebörden, att domaren skall omsätta lagens generella handlingsdirigering i en konkret handlingsdirigering (politik-implementering111) i det enskilda fallet,112 vilket gör att också domaren – en regelteleolog113 – kan döma utifrån samhällets bästa.114 Parternas ursprungliga rätt och lösningen av deras konflikt hamnar i skymundan jämfört med genomdrivandet av lagstiftarviljan. Här kan anknytas till en annan typ avrättslig realism, nämligen den som fokuserar på lagstiftaren och på lagstiftarens möjlighet att utan begränsningar ändra rättens innehåll.115 Frågan är nu om och hur dessa tre synsätt kan sättas samman med ett sätt att uppfatta rätten såsom indelad i skikt. Med djupstruktur menar Kaarlo Tuori sådana företeelser som finns samtidigt i länder med skilda rättskulturer och sådana grundvalar som har bevarats i en rättsordning där rättskulturen har genomgått stora förändringar. Där finns de mest grundläggande rättsbegreppen samt vad som kan sägas, tänkas och göras under varje epok. I mature modern lawär rättsstatsbegreppet116 inklusive de mänskliga rättigheterna, maktdelningsläran och lagstyrningen av förvaltningen – enligt Tuori – förankrade på denna nivå.117 Dessa rättsstatens principer förutsätts alltså finnas 108 Se till skillnaden mellan de båda synsätten sammanfattningsvis Tore Strömberg, Inledning till den allmänna rättsläran, Lund 1978, s. 19. 109 Jfr Neil Duxbury, The nature and authority of precedent, Cambridge 2008, s. 14-22. 110 Eckhoff 1989 s. 7-8; han förlägger synsättets tyngdpunkt till 1930-talet. 111 Westberg 2012 s. 58. 112 Jfr Ekelöf I 2002 s. 13-14 och 85; synsättet har hos Ekelöf och hans efterföljare varit dominerande på bekostnad av de andra, se t.ex. Per Henrik Lindblom, ”Domstolarnas växande samhällsroll och processens förändrade funktioner – floskler eller fakta?” i SvJT2004 s. 229-262 på s. 240 och Roberth Nordh, ”Bevisbörda och beviskrav i tvistemål” i SvJT2012 s. 781-799 på s. 787. 113 Frändberg 1989 s. 19-20. 114 Jfr Eckhoff 1989 s. 7-8. 115 Se t.ex. Freeman 2001 s. 855-872. 116 Medrättsstat menar Tuori en stat där djupstrukturens begränsning av möjligheterna i ytskiktet fungerar, Tuori 2002 s. 237. 117 Tuori 2002 s. 183-191, 235-238. Vad finns i djupstrukturen(djupstrukturerna)?
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=