kapitel 1. inledning 55 de betydelse för rättsutvecklingen har betytt särskilt mycket i England.99 Loughlin kallar detta synsätt law as custom. I dömandet kommer detta till uttryck framför allt genom att domaren ser som sin uppgift att med hjälp av prudentia, den genom dömande i liknande fall förvärvade praktiska klokheten,100 lösa den aktuella konflikten101 på ett sätt som stämmer med hur liknande konflikter lösts eller – om domaren är handlingsteleolog102 – med vad som är en samhälleligt god lösning i det enskilda fallet. Lösningen av parternas konflikt kommer i fokus, och lojaliteten med lagstiftaren och enskildas ursprungliga rätt underordnas detta. Rättsbildningen sker här i första hand genom rättspraxis, inte nödvändigtvis på så sätt att rätten ändras genom prejudikat utan snarare genom det mönster ett större antal avgöranden bildar.103 Lämpliga rättsliga lösningar och rättsliga arguments övertygande kraft – ”authority which attracts adherence as opposed to obliging it” – är viktigare än rättigheter och handlingsdirigering.104 ”There is no single, binding source of law and the law in a given case is that which is decided to be the law, for that case.”105 Även om konfliktlösningen kan sägas vara den äldsta rättskipningsfunktionen,106 kan rätten som sammanhängande effekt av ett flertal avgöranden i enskilda fall nog sägas vara yngre än den naturrättsligt präglade rättsskyddsprincipen. Amerikansk rättslig realism, med fokus på att domaren dömde utifrån sin erfarenhet, hör hit.107 Rätten kan för det tredje uppfattas som ett statens styrmedel, ett instrument för förändring. Detta är ett rättspositivistiskt synsätt, som har sina rötter hos Thomas Hobbes och John Austin och som även Jeremy Bentham tillhörde. Rätten är suveränens, den lagstiftande maktens, direktiv till medborgarna, och varken några naturrättsliga föreställningar eller rättens historiska erfarenhet utgör några hinder för vilka nya vägar rätten kan styras in på. Rättens sätt att ändras kan här liknas vid ordergivning, och dessa befallningar är uttryck för lagstiftarens vilja. Ett annat sätt att se på saken är att uppfatta rätts99 Jfr Caenegem 2002 s. 44-45. 100 Se Ola Sigurdson, De prudentia. Om principer och personer i etiken, Eslöv 2001. 101 Westberg 2012 s. 58. 102 Åke Frändberg, ”Några synpunkter på den rättsfilosofiska analysen av juridisk argumentation” i TfR1989 s. 13-26 på s. 20-21. 103 Jfr ävenNJA2011 s. 843 p. 8. 104 H. Patrick Glenn, ”Persuasive Authority” i McGill Law Journal, vol. 32, 1987, s. 261-298; citatet från s. 263. 105 Glenn 1987 s. 268. 106 Westberg 2012 s. 58. 107 Se t.ex. M. D. A. Freeman, Lloyd’s Introduction to Jurisprudence, 7 uppl., London 2001, s. 799-820.
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=