kapitel 5. lagprövning i kris och som rättsstatssymbol 451 uppfattas somett uttryck för verklig vilja hämtade han frånAxel Hägerström. Grundläggande för Castbergs syn på rättens uppbyggnad förblev emellertid Kelsens hierarkiska ordning av olika typer av normer. Han anslöt sig alltså, liksom år 1930, till Kelsens Stufenbau med grundlagen överordnad lagen och den förutsatta grundnormen överordnad grundlagen. Han knöt giltigheten hos de positiva rättsreglerna till ”gyldigheten av den forfatning som gir lovgivningsorganene deres kompetanse” eller till ”gyldigheten av de regler [1964: normer] som fastsetter betingelsene for sedvanerettsdannelsen”270 och ansåg det sompostulat att författningen och sedvanerätten var bindande.271 När det gäller lagprövningen vidhöll Castberg i de senare upplagorna de uppfattningar han redan år 1935 hade lagt fram.272 Han tog alltså som utgångspunkt att varje domstol måste ta ställning till om de regler som åberopades inför den var ’lag’ i grundlagens mening. Det var enligt Castberg inte lika självklart att domstolarna skulle pröva om en lag, som formellt hade tillkommit på korrekt sätt, materiellt var förenlig med grundlagen. Han lyfte fram den rättpolitiska frågan om avvägningen mellan individens rättsskydd kontra behovet av förändring av samhället genom lagstiftning. Han kunde likväl på grund av den norska historiska utvecklingen säga att domstolarna hade en ”uomtvistelig”,273 på sedvanerätt grundad, makt att pröva lagars grundlagsenlighet även i materiellt hänseende. Han hänvisade i detta sammanhang till Aschehoug – som stått ”under innflytelse av amerikansk teori og praksis”274 – och ett antal domar från år 1844, 1890 och därefter. Castberg betraktade själva principen att domstolarna hade rätt att pröva lagars materiella grundlagsenlighet som ”en forfatningsregel av samme art som grunnlovens regler”,275 innebärande att det skulle krävas grundlagsstiftning för att avskaffa den.276 I samma anda förklarade Castberg att ”Domstolene må i alminnelighed unnlate å gi en lovbestemmelse anvendelse, dersom den strider mot en regel i grunnloven eller en dermed likestillet forfatningsrettslig sedvanerettsregel.”277 Exempel på sådana sedvanerättsliga regler var rätten till domstols270 Båda citaten från Castberg 1947I s. 24 eller 1964I s. 18. År 1964 hade i det senare citatet ordet ’regler’ bytts ut mot ’normer’. 271 Castberg 1947 I s. 21-22, 24-25 eller 1964I s. 16, 18-19. 272 Castberg 1935 II s. 209-221, 1947 II s. 218-230 eller 1964II s. 167-176. 273 Castberg 1935 II s. 210, 1947 II s. 220 eller 1964II s. 168. 274 Castberg 1964II s. 168; de citerade orden saknas i de tidigare upplagorna. 275 Castberg 1935 II s. 212, 1947 II s. 222 eller 1964II s. 169. 276 Castberg 1935 II s. 209-213, 1947II s. 218-222 eller 1964 II s. 167-170. 277 Castberg 1935 II s. 213, 1947II s. 223 eller 1964II s. 170.
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=