kapitel 5. lagprövning i kris och som rättsstatssymbol 411 man ser till det bakomliggande syftet bakom ett förbud mot retroaktiv lagstiftning är det rimligen att den enskilde skall kunna veta vilka krav staten ställer på honom, oavsett om detta är i den enskildes intresse eller i samhällets intresse. En soldat som enligt folkrätten är förbjuden att utöva tortyr har knappast goda skäl att i efterhand åberopa att nationell rätt inte förbjudit tortyren när den utövades – för honom var det förutsebart att gärningen skulle kunna föranleda straff av någon myndighet i något skede. Samtidigt måste försiktighet iakttas, så att inte ett sådant resonemang tillämpas utanför den situation som förelåg, nämligen att klara folkrättsliga regler fanns. Vid tveksamhet måste det vara riktigare att domstolen är försiktig, och det har symbolisk betydelse att domstolen i en situation som den aktuella inte tänjer på gränserna. Majoritetens dom kränkte alltså inte syftet bakom retroaktivitetsförbudet, men minoritetens mening utgör en bättre tillämpning av grundlagens betydelse som garant för rättsstaten. Av särskilt intresse är förstås Schjelderups argumentation, som går ut på att internationell sedvanerätt är direkt tillämplig. Han hänvisade som sagt till 1942 års dom i målet Ex parte Quirin et al., enligt vilken krigets lagar generellt kunde tillämpas av de amerikanska domstolarna utan att kongressen hade inkorporerat bestämmelserna i lag, en dom som Lord Wright hade åberopat som stöd för ett individuellt ansvar för krigsförbrytelser56 och som slog fast den tankegång som låg till grund för Nürnbergrättegången. Redan före kriget och i dess inledningsskede hade Schjelderup påvisat ett särskilt intresse för amerikanska tankar om konstitutionalism och dömande.57 Det är därför inte förvånande att just han åter hämtade inspiration på ett internationellt plan. Vad den amerikanska Supreme Court hade att bedöma år 1942 var om frihetsberövandet av ett antal personer, som kommit till USAi tysk uniform men sedan klätt sig civilt och haft som uppdrag att bland annat utföra sabotage, och åtal av dessa inför militärdomstol (att skilja fråncourt martial, som har jurisdiktion över det egna landets soldater) och inte civil domstol, var lag- och grundlagsenligt. Enligt åklagaren hade personerna kommit in i USA som krigförande fiender men sedan inte burit uniform, vilket innebar att de varken skyddades av krigets lagar eller föll under den civila rättskipningen. Staten hävdade att krigets rättsordning hade ”a great lex non scripta, its own common law”58 och att detta regelverk gällde för både soldater och civila i 56 Wright 1946. 57 Schjelderup 1938 s. 14-39 och 121-170 och 1940 s. 145-160. 58 Ex parte Quirins. 14.
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=