konstitutionellt kritiskt dömande, volym i 408 lämpningsområde; norska domstolar skulle fullt ut tillämpa norsk grundlag. Detta innebar att förordningen inte kunde tillämpas i målet, och påföljden blev då maximalt fängelse 13 år och sex månader, inte dödsstraff. Egentligen ville Holmboe döma till ett strängare straff, ”[m]en når man ser saken på lengere sikt, betegner det ikke noen ulykke at en forbryter, eller en gruppe av forbrytere, får en mindre straff enn den dommeren kunne ønske å anvende.”38 Enligt Holmboe var grundlagens krav på förutsebarhet viktigare än att straffen blev stränga, och straffet borde bli fängelse på den nyss angivna tiden. I Rt. 1946 s. 196 höll majoriteten med förstevoterande, medan bland annat domaren Fougner höll med Holmboe. Justitiarius Berg, som var en del av majoriteten, uttalade till och med: ”Fiender som bryter inn i landet vårt og overfaller folket, står utenfor det norske rettssamfunnet. Vi har ingen andre rettsplikter mot dem enn de som følger af folkeretten.”39 Han anslöt sig således – på ett förvånande rättframt sätt – till Schjelderups resonemang. I Rt. 1947 s. 434 hänvisade Fougner till sitt votum i det äldre fallet, och även om Schjelderups resonemang inte hade ändrat hans synsätt anslöt han sig till nu det prejudikat somRt. 1946 s. 196 utgjorde; Holmboe anslöt sig i sin tur till Fougner. Att på det sätt som skett i Rt. 1946 s. 196 döma efter folkrättsliga regler, somefter gärningens begående inkorporerades i norsk rätt, kritiserades av Alf Ross. Han anslöt sig hellre till Bergs rättframma angreppssätt än till teoretiska konstruktioner i syfte att få ihop folkrättens förbud med norsk straffrätt.40 Carsten Smith har sammanfattat målet som att det rent internationella synsätt som en del av majoriteten anlade (Schjelderup) ställdes mot minoritetens rent nationellt präglade synsätt (Holmboe); däremellan fanns de delar av majoriteten som läste samman folkrätten och norsk rätt till en helhet (Skau). Om problemet med retroaktivitetsförbudet i 97 § löses genom direkt tillämpning av folkrätten uppkommer åandra sidan problemmed legalitetsprincipen i 96 § grundlagen; de centrala rättssäkerhetsgarantierna i grundlagen blir oavsett vilket på något sätt inskränkta till nackdel för en tilltalad.41 Hur stor öppning det fanns för undantag från 97 § var en olöst fråga.42 An38 Rt. 1946 s. 196 på s. 209. 39 Rt. 1946 s. 196 på s. 213. 40 Alf Ross, ”Klinge-Sagen” i UfRB 1946 s. 247-253. Se även von Eyben 1968 s. 34 och dens., ”Landssvigopgøret” i LoR1963 s. 76-81. 41 C. Smith 1978 s. 35-36 och 39-40 samt Carsten Smith och Lucy Smith, Norsk rett og folkeretten, 2 uppl., Oslo 1982, s. 91-92, jfr även s. 148-151 och 203-204. 42 Jfr Rt. 1946 s. 196 på s. 199 och C. Smith 1978 s. 45.
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=