konstitutionellt kritiskt dömande, volym i 406 Andenæs hade därefter blivit høyesterettsdommer, och Høyesteretts majoritet ansåg att han var jävig att pröva lagens grundlagsenlighet. Två ledamöter var skiljaktiga; den ene – Schjelderup – framhöll betydelsen av att domare skulle kunna delta i den offentliga debatten och att Andenæs’ uttalanden hade varit till fördel för de tilltalade i det aktuella målet. I själva saken var frågan om det var förenligt med 97 § grundlagen att tilllämpa förordningen av den 4 maj 1945 på gärningar som begåtts före utfärdandet. Förstevoterande, høyesterettsdommer Skau, menade att 97 § grundlagen normalt skulle hindra sådan lagstiftning. I det aktuella fallet var det dock annorlunda. Den tilltalade, tysken och Gestapomannen Karl-Hans Herman Klinge, hade gjort sig skyldig till ett antal grova fall av tortyr, något som var förbjudet enligt 96 § grundlagen och enligt folkrätten och utgjorde krigsförbrytelser. Eftersom förbudet enligt folkrätten hade funnits redan när gärningarna begicks, och då folkrätten tillät dödsstraff i sådana fall, var det inte fråga om retroaktiv lagstiftning enligt 97 § grundlagen. Vidare föll frågan inte inom ramen för 97 § grundlagen. Skyddet mot retroaktiv lagstiftning var inte i första hand den enskilde medborgarens skydd utansamhällets skyddmot den osäkerhet som retroaktiv lagstiftning generellt skulle leda till. Detta skydd skulle därmed inte kunna åberopas av främmande angripare. Domaren Larssen höll med Skau och tillade att eftersom den tilltalade hade kunnat dömas till döden av folkrättsliga domstolar för de aktuella gärningarna, var det inte fråga om retroaktiv lagstiftning enligt 97 § grundlagen, även om lagstödet i norsk lag enligt 96 § samma lag hade införts först i efterhand. Också domaren Schjelderup höll med Skau och menade att det i första hand var fråga om tillämpning inte av norsk strafflag utan av ”de ved universell sedvanerett fastslåtte landkrigens lover og sedvaner” som ”var 31 Rt. 1946 s. 196 på s. 197. de varige interesser som bevarelsen av vår norske rettstradisjon representerer. Under den indignasjon som i dag med rette hersker over krigsforbryternes fremferd, er det kanskje mange somvil legge mindre vekt på de grunnlovsmessige hensyn. Men en må regne med at ettertidens syn vil være et annet. Det vil alltid hvile som en skygge over rettsoppgjøret hvis det med grunn kan sies, at vi her setter oss ut over rettsprinsipper som vi ellers har betraktet som grunnleggende, og som hører med til den rettsarv som vi i lange og hårde krigsår har prøvd å verge mot det rettløse styre som ble påtvunget oss utenfra. Og en bør frita domstolene for å komme i den vanskelige stilling at de blir stillet overfor valget mellom å underkjenne en ny lov, gitt av Stortinget, eller å se gjennom fingrene med brudd på Grunnloven.”31
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=