kapitel 4. demokratiseringen och statsmakternas ombalansering 383 – behandlade lagprövningen både från allmänna utgångspunkter, med referenser till bland annat amerikansk, tysk och österrikisk rätt, och mer specifikt när det gällde den norska rättsutvecklingen. Han började med att prisa Kelsens insatser för framhävandet av sambandet mellan stat och författning, närmare bestämt att statens rätt att stifta lag inte var tänkbar utan en skriven eller oskriven författning, ”d. v. s. rettsregler av höiere orden, som hjemler statens organer denne myndighet”.437 Han gjorde sedan skillnad mellan formell ochmateriell prövning, varvid den senare krävde att det fanns grundlagsbud som förbjöd lagar med ett visst innehåll och att dessa grundlagsbud inte kunde ändras genom vanlig lag. Castberg uppfattade grundlagen som överordnad positiv rätt.438 När det gällde det norska rättsläget fann Castberg att Aschehougs synsätt meraochmera trängt igenom.Det hadebefästs iHøyesterettsavgöranden och kunde nu ”betraktes som uttrykk for utvilsomt gjeldende norsk rett”.439 Han anförde särskilt 1844 och 1890 års domar samt den samlade praxis som utbildat sig åren 1890-1927. Han åberopade också plenilagen av år 1926.440 Castberg konkluderade att prövningsrätten innebar att en lag som ”utvilsomt”441 var grundlagsstridig eller där grundlagsstridigheten var ”nogenlunde klar” inte skulle tillämpas i det enskilda fallet. I gränsfallen var man enligt Castberg benägen att tillämpa lagen och inte åsidosätta den. Detta innebar enligt Castberg att ”grunnlovsbudene må fortolkes lemfeldig og elastisk”,442 men samtidigt menade han att domstolarna var benägna att tolka lagen så att den stämde med grundlagen. Grundlagsstridiga lagar kunde tillämpas om tillämpningen förenades med skadestånd av staten. Vilket av alternativen – åsidosättande eller ersättning – som skulle användas måste enligt Castberg bero på en ”fortolkning”.443 En viktig reflektion som Castberg gjorde var att betydelsen av prövningsrätten beror på hur stränga band grundlagen pålägger lagstiftaren och hur strängt de tolkas. Å andra sidan kan systemet på detta sätt bli haltande, eftersom hårda och orättfärdiga, oförnuftiga och oskäliga lagar skall tillämpas så länge de håller sig inom vad grundlagen tillåter. Castberg framhöll också att pröv437 Castberg 1930 s. 317. 438 Castberg 1930 s. 317-319. 439 Castberg 1930 s. 331. 440 Castberg 1930 s. 331-332. 441 Castberg 1930 s. 333. Formuleringen går tillbaka på e.o. assessor Paal Bergs votum i Rt. 1918 I s. 401 på s. 424. 442 Castberg 1930 s. 333, alla tre citaten. 443 Castberg 1930 s. 333.
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=