konstitutionellt kritiskt dömande, volym i 366 Malmgren åberopade de båda rättsfallen om Neuendorff och Lübeck som stöd för att prövning av förordnings materiella grundlagsenlighet ägt rum. Malmgrens uppfattning är klart normhierarkisk: den lägre lagen måste vika för den högre, och det gällde även om allmän lag stred mot grundlag. Han ansåg – i likhet med Reuterskiöld – det vara mera tveksamt om kompetensprövning kunde ske, det vill säga om förordning kunde åsidosättas eftersom innehållet krävde riksdagens samtycke.340 Om man i Danmark kunde finna en teori som underbyggde det rättsläge domstolarna hade slagit fast, var frågan mer öppen i Sverige. Författare som Widell och Kuylenstierna var skeptiska till lagprövningen, medan Staël von Holstein och Myrberg argumenterade för. För de två sistnämnda krävdes tolkningar av regeringsformen, och det står mellan raderna att någon typ av bekräftelse i praxis behövdes för att deras uttalanden skulle bli vederhäftiga. Rättsläget var sannolikt sådant om författare som Herlitz och Malmgren angav. Illustrativa är de positionsförskjutningar som förekom. Reuterskiöld hade gått från att vara skeptisk till lagprövningen till att vara positiv. Ett bärande skäl för detta var den ombalansering som hade skett mellan statsmakterna. Malmgren var på 1920-talet för formell prövning och materiell prövning av förordning mot lag men inte kompetensprövning eller materiell lagprövning. På 1930-talet ökade domstolarnas betydelse i konstitutionella sammanhang hos Malmgren. Professor Bredo Morgenstierne, Aschehougs statsförfattningsrättsliga efterföljare, tog i sinLærebog i den norske Statsforfatningsret341 upp frågan om lag339 Malmgren 1941 s. 142. 340 Malmgren 1941 s. 142-145. 341 Bredo (von Munthe af) Morgenstierne, Lærebog i den norske Statsforfatningsret, 1 uppl., Kristiania 1900, s. 400-412, 2 uppl., Kristiania 1909 s. 400-413, eller 3 uppl., Oslo1927, s.67-86. ”Det måste här än en gång betonas, att varken domstolarna eller andra myndigheter har fått till uppgift att övervaka författningen. Den enda synpunkt man vid bedömandet av föreliggande spörsmål har att anlägga är huruvida det begångna felet är av så allvarlig art, att lagen bör betraktas som en nullitet.”339 Sammanfattande slutsatser: Diskussionens spretighet Norge: Försvar och anfall Morgenstierne och Gjelsvik
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=