konstitutionellt kritiskt dömande, volym i 360 frihetsförordning tillämpats i över hundra år bevisade detta, även om Theorell gjort ett försök i annan riktning. I själva verket stred lagprövningen mot svensk rättstradition, bland annat eftersom både Högsta domstolens domar och regeringens beslut utfärdades i kungens namn. Han kan synas ha anslutit sig till en (alltför långtgående) hierarkisk inordning av statsmakterna, för han nämnde kort att domstolarna ställts över lagstiftaren i USA: ”In the American state there is a power above the legislature”,305 men går man till citatets källa handlar det snarare om att grundlagen är överordnad lagstiftaren.306 Statsrättsprofessorn Nils Herlitz utkom år 1926 med första delen av sitt arbete Om lagstiftning genom samfällt beslut av konung och riksdag. Han tog där även upp frågan om lagstiftningsakters ogiltighet. Frågan kunde relateras till privaträttsliga rättshandlingars ogiltighet liksom till förvaltningsakters ogiltighet. Ogiltigheten kunde bestå i bristande iakttagande av föreskrivna former, bristande kompetens att rättshandla och oförenlighet med överordnad rätt. Efter att kortfattat ha jämfört rättsutvecklingen i olika europeiska länder och i USAlyfte han spörsmålet till en högre abstraktionsnivå:307 Lagstiftningsförfarandet innebar en presumtion för att dess resultat stod i överensstämmelse med rättsmedvetandet. Men om lagstiftningen inte kunde ingripa som behovet krävde eller ingrep på ett sätt som inte hade rättsmedvetandets stöd – hur skulle då presumtionen upprätthållas? När frågan kontextualiserades på det sättet blev den väl för svår att besvara generellt (om man nu inte som Olivecrona hade gjort året före, vilket behandlas nedan, högg av den gordiska knuten309), och Herlitz’ syfte var inte heller att besvara den. Men frågeställningen ger en god indikation på lag305 Stjernberg 1920 s. 416 eller 1936 s. 179. Citatet är hämtat från John Fiske, Civil Government in the United States Considered with some Reference to its Origins, Boston (1891) 2007, s. 202. 306 Fiske 1891 s. 202-203. 307 Herlitz 1930 s. 64 308 Båda citaten från Herlitz 1930 s. 71. 309 Se nedan avsnitt 4. ”Lagstiftningsmaktens auktoritet vilar – om man ser till de psykiska krafter som faktiskt verka i samhällslivet – ytterst på den övertygelsen, att genom lagstiftningsapparatens verksamhet den rätt blir förverkligad, som det allmänna rättsmedvetandet kräver.” ”Kravet på domstolarnas ingripande är ett det mest påtagliga uttryck för tvivelsmål härutinnan. Häri ligger denna frågas djupt allvarliga innebörd; det är lagstiftningsmaktens auktoritet, som inför det allmänna rättsmedvetandet satts i fråga.”308
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=