konstitutionellt kritiskt dömande, volym i 36 konformitet medEKMR– och kanske till och med någon gång inskränka lagars räckvidd på grund av högre rättsprinciper eller gemensamma europeiska konstitutionella principer. Detta kan sammantaget kallas konstitutionellt kritiskt dömande.16 Ordet konstitutionellt kommer i det följande inte bara att användas beträffade en skriven grundlag utan omfatta samtliga de nämnda företeelserna mot vilka lag prövas. Konstitutionen uppfattas härvidlag inte som ett specifikt dokument utan som en uppsättning regler för förhållandet mellan staten, statsmakterna och medborgarna.17 Det kan till och med vara fråga om en rättslig reglering som funnits länge men som på senare tid har ansetts ha en konstitutionell dimension, såsom gäller de grundläggande processrättsliga principer som återspeglas i art. 6 EKMR.18 Frågor som länge funnits och finns reglerade i vanlig lag har således konstitutionaliserats. Vissa bestämmelser i en grundlag kan däremot sakna egentlig konstitutionell betydelse men av andra skäl ansetts behöva ges en spärr mot lättvindiga ändringar.19 Det konstitutionellt kritiska dömandet är en väsentlig del av domarens oavhängighet av de övriga statsmakterna, i vart fall om man uppfattar oavhängigheten inte bara somoberoende tillämpning av lag på enskilda fall utan också lägger in något element avchecks and balances i begreppet.20 Utgår man från maktdelningsläran, uppfattad på det sättet,21 finns emellertid fler spän16 Se till Kaarlo Tuoris kritik-begrepp nedan avsnitt 2, jfr även t.ex. K. G. Ekebergs uttalande om en ”mera kritisk hållning i den dömande verksamheten” i Förhandlingarna … 1993 s. 840. 17 Annan avgränsning i Joakim Nergelius, Konstitutionellt rättighetsskydd. Svensk rätt i ett komparativt perspektiv, Stockholm 1996, s. 25. 18 Se t.ex. Ole Espersens (”Den europæiske menneskerettighedskonventions forhold til dansk ret” i Juristen 1966 s. 401-413 på s. 409) konstaterande att det inte fanns någon särskild dansk bestämmelse om rätten till en rättvis rättegång, men retsplejelovens regler tillsammans utgjorde en sådan regel. 19 Jfr till skillnaden mellan konstitution och grundlag den pregnanta formuleringen i 1 kap. 1 § andra stycket Finlands grundlag av år 1999: ”Finlands konstitution är fastslagen i denna grundlag.” Se till Englands oskrivna konstitution Raoul Charles van Caenegem, An historical introduction to western constitutional law, Cambridge 1995, s. 197-198, och Laws LJ i Thoburnv. Sunderland City Council [2002] EWHC 195 (Admin), p. 62. Jfr också Eirik Holmøyvik, Maktfordeling og 1814, Bergen 2012 s. 78-102, och Hans Kelsens skillnad mellan konstitution i materiell och formell mening; Hans Kelsen, Reine Rechtslehre, 2 uppl., Wien 1960, s. 228-229, eller dens., Den rena rättsläran, Stockholm 2008, s. 257. 20 Jfr Mitchel de S.-O.-L’E. Lasser, Judicial Transformations. The Rights Revolution in the Courts of Europe, Oxford 2009, s. 31-32. Jfr också redan diskussionen hos Klüber 1832 s. 23. 21 Se till olika sätt att uppfatta maktdelningsläran Olsen 2005 ssk. s. 233-272, jfr även Gorm Toftegaard Nielsen, Grundlovens § 3. Retssikkerhed eller demokrati, otryckt licentiatavhandling 1977, och Olsens diskussion därom s. 310-319.
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=