kapitel 1. inledning 35 lagstiftarens bedömning av lagens grundlagsenlighet?14 Omfattar lojalitet mot lagen också bedömningen i fråga om en eventuell konflikt mellan denna och de internationellträttsliga åtaganden som samma lagstiftare har accepterat?15 Mot tanken på domarens lojalitet med lagstiftaren står uppfattningen att grundlagen och de internationellträttsliga åtagandena definierar lagstiftarens handlingsutrymme. Detta föranleder frågan i vilka situationer domareninte skall vara lojal med lagen och lagstiftaren utan tvärtom med grundlagen och andra överordnade eller tungt vägande regelverk. Som vi ser på rättsläget nu skall den nordiska domaren inte alltid vara lojal med den nationella lagstiftaren. Hon eller han skall åtminstone i någon utsträckning pröva exempelvis omen föreskrift gäller fast den inte beslutats som en lag och om en lag är grundlagsenlig eller förenlig medEKMR. Domaren skall också i någon utsträckning tolka lagar grundlagskonformt och i från att domstolarna om möjligt följer ”lovgivers intention” och detta stöds av Ditlev Tamm i ”Domstolene som statsmagt – set med en retshistorikers øjne” i UfRB 1997 s. 8795 på s. 94-95. Vissa formuleringar i olika sammanhang antyder också att annat än lojalitet mot lagstiftaren är något anmärkningsvärt. T.ex. talar Eivind Smith om faktorer som i ett fall gjort det lättare för Høyesterett att ”sette seg opp mot lovens ordning” (Eivind Smith, Høyesterett og folkestyret. Prøvingsretten overfor lover, Oslo 1993, s. 273). Se till en utförlig diskussion om domarnas lag- och lagstiftarlojalitet samt oavhängighet Hans Petter Graver, ”Når er dommeren lojal, og når er han servil? Noen tanker om dommeruavhengighet” i Nils Asbjørn Engstad m.fl. (red.), Dommernes uavhengighet. Den norske dommerforening 100 år, Bergen 2012, s. 543-571. 14 Se Rt. 1976 s. 1 (Kløfta) på s. 5-6, jfr s. 22; jfr Rt. 2010 s. 143 (rederiskatt) p. 172. 15 Se till dansk diskussion Erik Siesby, ”EF og Danmarks grundlov. Kan Danmark uden grundlovsændring opfylde de krav, som Europadomstolen [rätteligen EF-domstolen] stiller til medlemsstaternes retsorden”, Juristen1971 s. 414-427, som på s. 425 talar om ”noget helt centralt i samfundets struktur: domstolenes lydighed eller loyalitet overfor lovgivningsmagten” och om att fall av konflikt mellan en medlemsstats och EG:s organ skulle göra att den nationella lagstiftaren och regeringen skulle ”ligefrem opleve en partiel lammelse af samfundsorganismen, fordi de ikke længere råder over domstolenes og andre offentlige myndigheders udelte loyalitet”. Max Sørensen, ”EF og grundloven – endnu engang”, Juristen1972 s. 117-129, var på s. 128 inne på samma tema men mindre långtgående när han uttalade att domstolarna skulle vara bundna av det danska rättssystemet ”og skylde den danske lovgiver den loyalitet, der følger af deres forfatningsretlige stilling”. Lagstiftningsrådet Niilo Jääskinen uttalade sig vid Nordiska Juristmötet 1993 beträffande samma frågeställning. Enligt hans uppfattning präglades ”det nordiska domstolsväsendet av en ideologi som kan kallas lojalitet gentemot lagstiftaren”, men EG-rätten skulle medföra en attitydmässig minskning härvidlag (Förhandlingarna vid det 33 nordiska juristmötet i København 1993 s. 566, jfr s. 581-583 samt i debattreferatet s. 166). Sten Heckscher har i ”Finns det någon europeisk rätt?” i Fskr. till Per-Ole Träskman, Stockholm 2011, s. 229-237 på s. 233 uttalat: ”Summan av kardemumman är att lagstiftaren har en skyldighet att vara lojal mot konventionen, men att rättstillämparen har en skyldighet att vara lojal inte bara mot konventionen utan också mot lagstiftaren”.
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=