konstitutionellt kritiskt dömande, volym i 260 övergick till de formella frågorna. Domstolarna borde inte tillämpa en lag som utfärdats utan att stortinget beslutat den, eller om det förekommit väsentliga formfel i stortingets behandling av frågan. Mera överseende kunde man vara om det var sannolikt att bestämmelsens innehåll skulle ha blivit detsamma även om förfarandereglerna iakttagits. Lag som tillämpats under lång tid fick också anses gällande, även om något formfel egentligen förelåg.366 Det materiella angrepssättet stämmer överens med det övergripande syfte Aschehoug såg med lagprövningen, nämligen skyddet för individernas naturliga friheter, som staten inte fick ingripa i. Det var alltså inte bara maktfördelningen mellan statsmakterna som var viktig utan också maktens yttre gräns mot individernas frihet.367 En grundlagsstridig lagbestämmelse som gjorde intrång i medborgares ekonomiska rättigheter kunde enligt Aschehoug tillämpas om domstolen – vid sidan av lagens uttryckliga lydelse – tillerkände den skadelidande ekonomisk ersättning. Om emellertid en privatperson stämde en annanmed åberopande av den grundlagsstridiga lagen eller om ett åtal grundades på sådan lag, återstod bara för domstolarna att sätta lagen åt sidan såsom grundlagsstridig.368 De processuella förutsättningarna i ett mål kunde vara sådana att en grundlagsstridig lagmåste tillämpas men att ersättning fick krävas i ett annat mål.369 Rt. 1880 s. 278 handlade om ersättning för egendomsingrepp. Ägaren till en bebyggd tomt hade enligt byggnadslagen för Christiania inte rätt till ersättning för den del av hans tomt som behövdes till förbättring av en tidigare privat väg. Enligt Høyesteretts majoritet vilade lagen på en presumtion om att vägförbättringen skulle ge markägaren så stora fördelar att han därigenom skulle bli tillräckligt ersatt. Den förutsättningen var inte uppfylld i fallet, varför Høyesterett tolkade in i lagen som något underförstått och enligt principen i 105 § grundlagen självklart, att ersättning i det aktuella fallet måste utges. Rubriken var talande: lagen var ”saaledes at forstaa, at Erstatning for Afstaaelse af Grund til Gade, uagtet Lovens Udtryksmaade, efter 366 Aschehoug 1885:1 s. 359-363, 1893 s. 372-376. 367 Holmøyvik 2007 s. 752-753. 368 Aschehoug 1885:1 s. 363, jfr s. 69-81, 1893 s. 376-377. 369 Rt. 1875 s. 289, ssk. s. 298-299 (assessor Mantheys votum), 1882 s. 229, E. Smith 1993 s. 156-158. Jfr också ”Det juridiske Fakultets Betænkning angaaende det Bergenske Bagerlaugs Privilegier” i Rt. 1893 s. 273-288 ssk. s. 276 (Aschehoug) och avgörandet Rt. 1895 s. 297. • Tillämpning mot ersättning och grundlagskonform tolkning
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=