kapitel 3. teoriernas slutenhet 245 Härav följde att domstolarna inte skulle tillämpa grundlagsstridig lag. Winter Hjelm åberopade det amerikanska exemplet och noterade kort och avvisande att det förekom avvikande åsikter i Norge.265 Instämde gjorde också professorn L. M. B. Aubert, som i en provföreläsning över ett givet ämne talade om den dömande maktens verksamhet som källa till rättsutvecklingen vid sidan av lagstiftningen:266 Aubert framhöll domarnas successiva rättsskapande funktion. Han talade om domstolarnas oavhängighet och deras funktion som beskyddare av individernas frihet: sidoordnad med den lagstiftande och den utövande makten var den dömande makten ”Grundlovens Vogtere”.267 Han konstaterade att domstolarna hade åsidosatt grundlagsstridiga lagar eller tillämpat demmot ersättning för skadan, till exempel i ämbetsmannamål där löneregleringen ändrats.268 Några år senare uttalade Aubert att grundlagen var överordnad lagarna, vilket inte omedelbart hade med grundlagsreglernas innehåll att göra utan med att det var just fråga om en grundlag.269 Också Aschehoug tog vid denna tidpunkt – år 1862-63 – upp frågan om lagprövningsrätten för första gången i sina föreläsningar.270 År 1862 meddelade Høyesterett dom i ett ämbetsmannamål. Kompanichefen kapten Lützow hade beordrats att också administrera ett rullföringsområde, och han ansåg att han hade rätt till särskild ersättning för det uppdraget. Civildomaren i Christiania biföll käromålet, liksom överrätten, som menade att den territoriella ändringen av kaptenens rullföringsområde var så genomgripande att Lützow hade ersättningsrätt även om den ekonomiska skadan kanske var obetydlig. Överrätten tillerkände 22 och 105 §§ grundlagen företräde framför det förhållandet att lagen inte avsett att ersättning för rullföringsuppdragen skulle utgå.271 I dom av den 30 oktober 1862 upphävde Høyesterett underrätternas domar och ogillade käromålet.272 Som det senare har visat sig, menade majoriteten genom förstevoterande Thomle att det krävdes att en lag otvivelaktigt var stridande mot grundlagen för att 265 [Hjelm] 1863 s. 53-55. 266 Aubert 1865-66 s. 65-82. 267 Aubert 1865-66 s. 69 och 77. 268 Aubert 1865-66 s. 77. 269 L. M. B. Aubert, Den norske Privatrets almindelige Del. Første Afdeling. De norske Retskilder og deres Anvendelse, Christiania 1877, s. 22-23. 270 Se vidare nedan i detta avsnitt. 271 Kristiania Stiftsoverretts dom 28.7.1862 i Rt. 1863 s. 30-36 ochUfL, bd 2, 1862-63 s. 8588. 272 Høyesteretts dom 30.10.1862 i UfL, bd 2, 1862-63 s. 200.
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=