kapitel 3. teoriernas slutenhet 239 denna „monolitische[r] Anstaltsstaat”237 fanns inte medborgare utan undersåtar. Statens organ var monarken och ständerna – de sistnämnda hade visserligen bara en medverkande roll men ändå sin egen legitimitet –; statens funktioner var lagstiftning, förvaltning och justis. Dessa grundtankar återkom, som vi har sett, hos Hermanson. Gerbers syn på lagprövning grundades – följdriktigt – inte på historiska utan på positivrättsliga begreppsliga resonemang. Lag kunde bara tillkomma enligt de förutsättningar som angavs i grundlagen: „DieWille des Staats kommt durch die Wirksamkeit seiner beiden Organe zur Erscheinung.”,238 „Das Recht der Gesetzgebung steht demMonarchen unter Mitwirkung der Stände zu.”239 Därutöver fanns förordningar, beslutade av monarken ensam inom vissa i grundlagen angivna rättsområden och lika gällande som lagar.240 Men om nu formen för lagstiftningen åsidosattes genom att en förordning avsåg ett ämne som bara kunde regleras genom lag, eller genom att det samtycke från ständerna som angetts finnas i verkligheten inte givits? Domaren skulle bara tillämpa ”wirkliches Recht”242 och måste därför pröva, om en förordning, formellt ochmateriellt, stämde överens med grundlag och lag och om en lag verkligen antagits på rätt sätt.243 Motsatsvis framgår att domarna inte skulle pröva lagars materiella grundlagsenlighet. Grundlagen var inte hierarkiskt överordnad lag, men grundlag och lag var överordnade förordning.244 Domaren var i första hand bunden av vad monarken, statens högsta organ, uttalat i promulgationsformeln, men betydelsen av detta intygande hade sina gränser. Om ständerna gjorde gällande att det fanns ett fel i promulgationen och att ständernas samtycke i verkligheten inte förelåg, stod de båda medlagstiftande organens uppfattningar mot varandra, och domaren hänvi237 Stolleis 1992 s. 333-335, alla citaten. 238 von Gerber 1880 s. 144. 239 von Gerber 1880 s. 149. 240 von Gerber 1880 s. 155-158. 241 von Gerber 1880 s. 158. 242 von Gerber 1880 s. 161. 243 von Gerber 1880 s. 161. 244 Gusy 1985 s. 62-65. „Da nun die Bedeutung jener Formvorschriften die ist, dass nur mit Beobachtung derselben ein wirklicher Act der gesetzgebenden Gewalt entstehen kann, so unterliegt es an und für sich keinem Zweifel, dass einer im Widerspruche mit ihnen stehenden Publikation eine rechtsverbindliche Wirksamkeit nicht zukommt.”241
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=