konstitutionellt kritiskt dömande, volym i 228 Frågan om domstolarna kunde pröva lagars grundlagsenlighet fick, i avsaknad av positiva rättsregler, avgöras ”efter Forholdets Natur og almindelige Statsretsgrundsætninger”165 eller – med den formulering han använde år 1887 – enligt ”de Regler og Grundsætninger, som overhovedet maa anvendes, naar et Hul i Lovgivningen skal udfyldes”.166 Enligt Nellemann menade några att domstolarna fick pröva lagarna såväl i formellt sommateriellt hänseende. Detta var ”det amerikanske System”167 som förespråkades av Robert von Mohl. Andra – ”de fleste nyere [tydske] Statsretslærere”168, nämligen Bluntschli, H. A. Zachariæ, v. Wächter, Vangerow med flera,169 menade att domstolarna inte kunde pröva den materiella frågan men den formella, dock med en presumtion för grundlagsenlighet. Det kan här diskuteras omWächter och Vangerow skulle räknas till ’statsrättslärare’, eftersom de hade uttalat sig inom ramen för civilrätten.170 En tredje kategori var de som nästan helt förnekade lagprövningen, till exempel von Linde, Stahl, Zoepfl, Noelner,171 och slutligen också Gerber.172 Nellemann drog själv en klarare gräns: han menade att domstolarna antingenvar skyldiga att acceptera lagen som den var, eller var berättigade att pröva lagens giltighet. I det senare fallet borde den materiella prövningsrätten inte skiljas från den formella. Om domstolarna skulle undersöka om lagen var bindande för medborgarna, fanns det ingen ”Grund til at lægge mere Vægt paa Ulovligheden af Tilblivelsesmaaden end paa Ulovligheden af Indholdet”.173 I formellt avseende skulle alla grundlagsbestämmelser beaktas lika mycket, och det kunde inte anses att vissa föreskrifter om formalia i riksdagen var en inre angelägenhet för den. Den materiella prövningen kunde bara avse frågan om lagens förhållande till sådana grundlagsbestämmelser som inte kunde ändras genom vanlig lag. Däremot kunde lagarna inte prövas mot några utomkonstitutionella rättfärdighetsnormer, vilket 165 Nellemann 1868 s. 106 eller 1877 s. 109. 166 Nellemann 1887 s. 126. 167 Nellemann 1868 s. 118, 1877 s. 122 eller 1887 s. 147. 168 Nellemann 1868 s. 106, 1877 s. 109. Ordet ’tydske’ fördes in i 1877 års upplaga. 169 Nellemann 1868 s. 118, 1877 s. 122 eller 1887 s. 147. 170 Se diskussionen i anslutning till Naumann ovan betr. de förstnämnda, och betr. Vangerow: Karl Adolph von Vangerow, Leitfaden für Pandekten-Vorlesungen, bd 1, 3 uppl., Marburg und Leipzig 1843, s. 25-27 ochLehrbuch der Pandekten, bd 1, 7 uppl., Marburg und Leipzig 1863, s. 37-39. 171 Nellemann 1868 s. 118, 1877 s. 122-123 eller 1887 s. 147. 172 Nellemann 1887 s. 147. 173 Nellemann 1877 s. 110 eller 1887 s. 127. Formuleringen fördes in i 1877 års upplaga.
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=