kapitel 3. teoriernas slutenhet 227 makten vilka saknade lagstöd.156 Han såg som en förutsättning för ämbetsmännens lydnadsplikt att en befallning givits av en kompetent överordnad, inte i oriktig form och inte uppenbart stridande mot lag eller grundlag,157 vilket enligt Matzen skulle uppfattas som att domstolarna kunde åsidosätta anordningar,158 tydligen dock bara till den del de var att betrakta som förvaltningsakter och inte speciallagar.159 Domstolarna kunde inte åsidosätta en lag som var förenlig med grundlagen men oförenlig med religiösa eller sedliga lagar eller förnuftslagar. Domstolarna kunde inte föredra sina individuella uppfattningar i dessa frågor framför statens, ens om det gällde ”Lov om Udlevering af flygtede Slaver i Nordamerika”,160 och detta hade slagits fast i avgörandena om bagarprivilegierna. Exemplet har förmodligen att göra med dels att nordamerikanska stater vägrat tillämpa författningsenliga lagar om utlämnande till sydstaterna av flydda slavar på grund av att dessa lagar ansågs strida mot högre rätt än författningen, något som von Mohl hade uppmärksammat,161 dels att den amerikanska högsta domstolen i Dred Scott-avgörandet år 1857 hade upprätthållit slaveriet och underkänt de federala regler som begränsade det. I sitt verk Civilprocessens almindelige Deel behandlade professorn Johannes Nellemann, som också var justitieminister åren 1875-96, även temat Retternes Omraade begrændset overfor Lovgivningsmagten.162 Nellemann inledde med att kort förklara att domstolarna inte kunde förklara en lag ogiltig utan att frågan var om domstolarna i ett enskilt fall kunde underlåta att tillämpa en lag, ”der efter Domstolenes eget Skjøn er behæftet med Mangler eller Feil i formel eller materiel Henseende”.163 Med hänvisning till Scheel och grundlagens bestämmelse om domstolskontroll av överhetsmyndighetens gränser ansåg han att domstolarna kunde och borde bortse från anordningar som berörde områden som hörde till lagstiftningen.164 156 Holck 1869 s. 230-231. 157 Holck 1870 s. 45. 158 Matzen 1900-01 s. 274. 159 Se härtill Holck 1869 s. 189, jfr Olsen 2005 s. 188. 160 Holck 1869 s. 231. 161 Mohl 1852 s. 120 eller (1860) 1962:1 s. 68. 162 Nellemann 1868, s. 104-118, 1877, s. 107-123, 3 uppl., Kjøbenhavn 1887, s. 125-148. 163 Nellemann 1868 s. 105, 1877 s. 108 eller 1887 s. 125. 164 Nellemann 1868 s. 105, 1877 s. 108 eller 1887 s. 125. J. Nellemann 1868: ”Retternes Omraade begrændset overfor Lovgivningsmagten”
RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=