RB 71 vol1

kapitel 3. teoriernas slutenhet 223 Året därpå, 1866, presenterade assessorn Laurits Nicolai Friis, liksomUssing i Tidsskrift for Retsvæsen, en annan syn på saken.129 Hans utgångspunkt var motsatt Ussings, som diskutererades i föregående avsnitt: Staten förutsatte, som varje subjekt för viljeyttringar, en sista och högsta vilja, för vilken dess institutioner var redskap. Även omMontesquieu hade definierat olika makter, utgjorde lagstiftningsmakten statens vilja och centralorgan. Domarna var lagstiftarens medel för ”Retsideens Hævdelse og Befordring”.130 Friis vände sig mot Ussings åberopande av sakens natur131 och slutsatser av att domstolarna skulle tillämpa rätten på enskilda fall. Missbruk av den lagstiftandemakten skulle inte hindras genom att den ställdes under en annan lägre makt utan ”ved den konstitutionelle Lovgivers høiere Form, mere adækvate og mere til Tid og Forhold svarende Indretning”.132 Friis bestred också indelningen mellan lagstiftarens allmänna lagar och domstolarnas beslut i individuella fall. Även om lagar beträffande enskilda fall var mindre önskvärda var de gällande, eftersom lagstiftaren utgjorde statens vilja. Det var nämligen en tillfällighet om en viss lag kom att omfatta ett eller många fall. Eftersom lagprövningen inte uttryckligen var tillåten i grundlagen skulle domstolarna överskrida sin grundlagsmässiga kompetens om de utförde lagprövning. De skulle däremot undersöka om en lag var rätt utfärdad och angavs ha riksdagens bifall. När det gällde grundlagsändringar skulle domstolarna inte pröva om de gått rätt till, för en sådan bedömning krävde analys av den nya lagens innehåll. I en monarki var det kungen som skulle bedöma detta, och där gälldelex posterior derogat priori, medan de amerikanska domarna tillämpade lex superior derogat inferiori.133 Bestämmelsen om det särskilda förfarandet för grundlagsändringar öppnade en möjlighet för lagprövning:134 129 Laurits Nicolai Friis, ”Nogle Bemærkninger om Betydningen af særegne Formforskrifter i Forfatningslovene til Iakttagelse ved Grundlovsforandringer” i Tidsskrift for Retsvæsen 1866 s. 43-77. 130 Friis 1866 s. 43. 131 Detta hindrade honom inte att själv åberopa sakens natur, se Friis 1866 s. 51. 132 Friis 1866 s. 48-49. 133 Friis 1866 s. 47-58. 134 Friis 1866 s. 54-56, 60-64 och 74. L. N. Friis: Statens högsta vilja ”Domstolenes forfatningsmæssige Kompetence til at bedømme Lovenes Grundlovsmæssighed i Henseende til Indholdet kan – i Henhold til alt det Udviklede – kun indirekte udledes af Forskriftene i Forfatningslovene om særegne Former, som skulle iakttages ved Grund-

RkJQdWJsaXNoZXIy MjYyNDk=